[1] ÓFRÁVÍKJANLEG. Lögin eru ófrávíkjanleg. Ekki er því hægt að semja sig frá réttindum samkvæmt lögunum enda eru þau allsherjarréttarlegs eðlis og gilda framar einkaréttarlegum samningum, sbr. dóm Hæstaréttar (H) 1983:574 og álit umboðsmanns Alþingis í Skýrslum umboðsmanns Alþingis (SUA) 1991:93, sbr. einnig til hliðsjónar 24. gr. laga nr. 94/1986 um ófrávíkjanleg lágmarkskjör samkvæmt kjarasamningum en þar segir: „Ákvæði í ráðningarsamningi er ógilt ef það brýtur í bága við kjarasamning stéttarfélags starfsmanns samkvæmt lögum þessum starfsmanni í óhag.“ Í fyrrgreindum hæstaréttardómi, H 1983:574, segir: „Í máli þessu er ekki deilt um það, hvort heimilt hafi verið að setja ákvæði um eins mánaðar uppsagnarfrest í ráðningarsamning stefnda, heldur eingöngu um það, hvort stefndi eigi rétt á að fá laun sín greidd fyrirfram mánaðarlega í samræmi við 1. mgr. 20. gr. laga nr. 38/1954. - Stefndi telst ríkisstarfsmaður í skilningi 1. gr. laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Þau lög geyma reglur opinbers réttar eðlis, og verður að telja, að óheimilt hafi verið að semja á annan veg um launagreiðslur til stefnda en 1. mgr. 20. gr. þeirra laga mælir fyrir um.“

[2] GILDISSVIÐ. Vegna heitis laganna – sem skírskotar beint til ríkisstarfsmanna eins og 1. mgr. 1. gr. laganna – gilda lögin vitaskuld ekki sem slík um starfsmenn sveitarfélaga eða starfsmenn annarra aðila en ríkisaðila, þ.e. starfsmenn einkaaðila eða sjálfseignarstofnana, sbr. orðlag 1. mgr. 1. gr. „í þjónustu ríkisins“ sem skýrt hefur verið rúmt. Skiptir þá ekki máli hvort unnt sé að kalla starfsmann „opinberan“ starfsmann – jafnvel í skilningi annarra laga, sbr. 2. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna; það sem skiptir máli er hvort hann starfar sem launamaður  „í þjónustu ríkisins“.

[3] SKÝR TILVÍSUNARÁKVÆÐI. Oft gildir lagatextinn þó óbeint samkvæmt tilvísun eins og algengt var að vísa í eldri lög, nr. 38/1954, um sama efni og með sama heiti (eldri starfsmannalög), sbr. þó dóm Hæstaréttar frá 25. nóvember 1999 í máli nr. 192/1999 en þar taldi Hæstiréttur ekki nægilegt að vísa til starfsmannalaga í kjarasamningi og ráðningarsamningi og leit fram hjá slíku tilvísunarákvæði með vísan til þess að í ráðningarsamningi væri gagnkvæm (og að því er virðist frjáls) uppsagnarheimild. Í dóminum segir um þetta (áhersla hér): „Svo sem áður er nefnt voru ákvæði í ráðningarsamningi málsaðila um gagnkvæma heimild til uppsagnar með nánar tilteknum fyrirvara. Getur [starfsmaðurinn] ekki borið því við að hann hafi mátt treysta því að geta gegnt starfinu áfram hjá [samtökunum] um ókominn tíma. Var [samtökunum] frjálst að neyta þessarar heimildar til að segja [starfsmanninum] upp störfum gegn greiðslu launa í uppsagnarfresti, en ekki er tekið fram að heimildin sé háð því að hinn síðarnefndi brjóti af sér í starfi eða öðrum atvikum. Ákvæði samningsins um að ráðningarkjör ráðist af kjarasamningi, sem stéttarfélag [starfsmannsins] gerði við [samtökin], geta ekki haggað rétti [samtakanna] samkvæmt ráðningarsamningnum til að binda endi á samningssamband málsaðila með umsömdum uppsagnarfresti, en í kjarasamningnum segir meðal annars að réttindi og skyldur félagsmanna stéttarfélagsins skuli vera hliðstæð ákvæðum laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Sama gildir um ákvæði ráðningarsamningsins þess efnis að lög um þetta efni gildi „að svo miklu leyti sem öðruvísi er ekki fyrir mælt í samningi þessum“.“ Erfitt er að samræma þessa niðurstöðu forsendum í hæstaréttardómi frá 16. desember 1999 í málinu nr. 296/1999 sem fjallað er um í athugasemdum með 41. gr. laganna. Einnig má nefna álit umboðsmanns frá 20. febrúar 2000 í máli nr. 2701/1999 þar sem fjallað var um svohljóðandi kjarasamningsákvæði: „Lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, nr. 38/1954 með áorðnum breytingum og reglugerðum settum á grundvelli þeirra skulu gilda fyrir starfsmenn sveitarfélaga.“ Um þetta sagði m.a. í áliti umboðsmanns Alþingis: „ Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að ákvæði 14. gr. laga nr. 38/1954 hafi a.m.k. að meginstefnu til gilt um þau réttaráhrif sem niðurlagning stöðu hjá X skyldi hafa á þeim tíma sem hér skiptir máli. Þótt ný lög um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 hefðu þá tekið gildi, þar sem ekki er mælt fyrir um almennan forgangsrétt þeirra starfsmanna ríkisins sem þurfa að sæta niðurlagningu starfs, breytir það ekki réttindum starfsmanna X samkvæmt framansögðu. Þá skal bent á að hafi starf í þjónustu ríkisins verið lagt niður fyrir gildistöku laga nr. 70/1996 heldur viðkomandi forgangsrétti sínum samkvæmt 2. og 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 í fimm ár frá því að það var lagt niður, sbr. 6. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 70/1996.“

[4] TILVÍSUNARÁKVÆÐI Í SAMNINGUM. Sem dæmi um tilvísunarákvæði í kjarasamningi má nefna að 6 aðildarfélög BHM hafa gert kjarasamning við Launanefnd sveitarfélaga vegna flestra sveitarfélaga annarra en Reykjavíkurborgar, þar sem segir: „Aðilar eru sammála um að ljúka gerð ákvæða í kjarasamning um réttindi og skyldur starfsmanna fyrir […]. Verði því ekki lokið innan umsaminna tímamarka skulu starfsmenn njóta í engu lakari réttinda en starfsmenn ríkisins.“ Aðildarfélög BHM sem svona hafa samið (miðað við 6. mars 2001) eru Dýralæknafélag Íslands, Iðjuþjálfafélag Íslands, Félag íslenskra náttúrurfræðinga, Stéttarfélag bókasafns- og upplýsingafræðinga, Stéttarfélag íslenskra félagsráðgjafa og Stéttarfélag sálfræðinga á Íslandi. Þar sem ekki var samið um annað innan tilgreindra tímamarka gilda starfsmannalög samkvæmt tilvitnaðri kjarasamningstilvísun um félagsmenn framangreindra aðildarfélaga BHM sem eru í starfi hjá sveitarfélögunum á hverjum tíma. Sambærilegt tilvísunarákvæði er í kjarasamningi Félags íslenskra hjúkrunarfræðinga við Launanefnd Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum frá 5. mars 1999; þar segir þó aðeins um þetta að hjúkrunarfræðingar njóti hliðstæðra réttinda og beri hliðstæðar skyldur og gert er ráð fyrir í lögum nr. 70/1996. Álitamál er hvort þetta er nógu skýrt tilvísunarákvæði, sbr. dóm Hæstaréttar frá 25. nóvember 1999 í máli nr. 192/1999 sem fjallað er um hér að ofan en hann fjallar að vísu um samtök en hér er um að ræða sveitarfélög. Á hinn bóginn hefur Þroskaþjálfafélag Íslands samið við Launanefnd sveitarfélaga um sérstök ákvæði sem gilda þá beinlínis þannig að um félagsmenn þess félags í starfi hjá sveitarfélögunum – og gilda starfsmannalög því ekki um félagsmenn ÞÍ í starfi hjá sveitarfélögunum. Í samkomulagi BSRB, BHM og Félags íslenskra leikskólakennara við Reykjavíkurborg um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar frá 27. febrúar 2001 er hins vegar samið sérstaklega um réttindi og skyldur starfsmanna Reykjavíkurborgar – eins og gert er ráð fyrir í 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998; gilda lögin því hvorki beint né óbeint um borgarstarfsmenn, sbr. og um gildi eldri reglna H 1984:1281 og FD IX:64 (8/1984). Ber að túlka samkomulagið frá 27. febrúar 2001 sjálfstætt – óháð starfsmannalögum – þótt úrlausnir dómstóla, umboðsmanns Alþingis og annarra álitsgjafa, sbr. 27. gr. þessara laga, kunni að hafa leiðbeiningargildi og jafnvel fordæmisgildi ef textinn er alveg eins eða efnislega samhljóða. Skrifað var undir samkomulagið 27. febrúar 2001 með fyrirvara um samþykki borgarráðs og var þeim fyrirvara aflétt með samþykki borgarráðs á fundi hinn 6. mars 2001. Af hálfu samtaka launafólks var skrifað undir samkomulagið án fyrirvara og tók það gildi 1. mars 2001 og verður hluti kjarasamninga hlutaðeigandi stéttarfélaga og verður væntanlega fellt inn í kjarasamninga þeirra um leið og þeir verða undirritaðir.

[5] STJÓRNSÝSLULÖG GILDA LÍKA. Enda þótt þessi lög – um ríkisstarfsmenn – gildi ekki um starfsmenn annarra opinberra aðila en ríkis (svo sem sveitarfélaga) gilda stjórnsýslulög til viðbótar við reglur vinnuréttar um meðferð starfsmannamála og annarra stjórnsýslumála – hvort sem er hjá ríki, sveitarfélögum eða öðrum opinberum aðilum, þrátt fyrir umdeildan dóm meirihluta (3:2) Hæstaréttar í H 1996:3563. A.m.k. eiga stjórnsýslulög við um þá sem taka laun samkvæmt kjarasamningum sem gerðir eru samkvæmt lögum nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Um þetta má vísa til álits umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 og til dóms Hæstaréttar, sem þar er vísað til, frá 16. nóvember 2000 í máli Reykjavíkurborgar og Strætisvagna Reykjavíkur gegn PIH, í máli nr. 151/2000 þar sem staðfest var að uppsögn af hálfu opinberra vinnuveitenda telst stjórnsýsluákvörðun. Í útdrætti skrifstofu Hæstaréttar um dóminn segir: „Vagnstjóranum P var sagt upp störfum hjá SVR með þriggja mánaða uppsagnarfresti í ágúst 1997, en um starfskjör hans fór eftir ákvæðum kjarasamnings Starfsmannafélags Reykjavíkurborgar (SR) við Reykjavíkurborg (R) og reglugerð um réttindi og skyldur starfsmanna R. Ekki var talið að P hefði verið opinber starfsmaður í skilningi þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986. Hins vegar var talið að forstöðumönnum SVR hefði borið að fara að reglum III. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993  við ákvörðun um að segja P upp störfum og hefði ákvörðunin orðið að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Í uppsagnarbréfi P var ekki getið ástæðna uppsagnarinnar, en að beiðni hans var gerð grein fyrir þeim í bréfi SVR í september 1997. Kom þar fram að ástæða uppsagnarinnar hefði verið sú að P hefði eitt sinn sleppt því að aka tæplega helming þeirrar leiðar, sem honum bar að aka og hefði hann ekki svarað kalli varðstjóra sem reyndi að hafa samband við hann. Þá var þess getið að í september 1996 hefði P fengið áminningu fyrir að virða ekki tímasetningar í akstri, auk þess sem hann hefði fengið tiltal vegna ýmissa atriða í starfi. Var P boðaður á fund forstjóra SVR, en áður en hann fékk fundarboðið hafði hann tilkynnt um veikindi. Var honum ekki gefinn kostur á öðrum fundi, heldur sent uppsagnarbréfið samdægurs. Talið var að með þessu hefði verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. og andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga og hefði uppsögnin því verið ólögmæt. Var talið að SVR og R væru skaðabótaskyldir gagnvart P vegna þessa og var þeim gert að greiða honum bætur fyrir fjártjón við launamissi, en krafa hans um miskabætur var ekki tekin til greina.“ Í 4. tbl. BHM-tíðinda í desember 2000, bls. 11, er fjallað nánar um dóminn, breytta afstöðu Hæstaréttar sem telja verður að í honum felist, áhrif hans í nýju lagaumhverfi og ákvörðun bóta í málinu.

[6] VERKTAKAR. Lögin gilda því ekki um eiginlega verktaka samkvæmt raunverulegum verktakasamningum. Dæmi eru um að ríkisstofnanir eins og aðrir vinnuveitendur geri málamyndasamninga við starfsmenn um að þeir teljist verktakar þótt þeir séu í raun launþegar. Unnt er að víkja frá málamyndasamningi um verktöku þegar í raun er um að ræða ráðningarsamning við launþega en ekki verktakasamning, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar frá 6. maí 1999 í máli nr 286/1998 (skattamál). Í útdrætti skrifstofu Hæstaréttar um dóminn segir: „Skattyfirvöld endurákvörðuðu opinber gjöld H á þeim grundvelli að G, sem starfað hafði hjá honum, hefði verið launþegi hans en ekki verktaki. Ekki var fram komið að G hefði á þeim tíma, sem um ræddi, unnið í þágu annarra en H. Hann hafði fengið greitt tímakaup, þar sem greint var á milli dagvinnu og yfirvinnu, innt af hendi þau verk sem til féllu, verið undir stjórn H og ekki haft afnot af eigin starfstöð. Þótti samband þeirra hafa haft slík einkenni vinnusamnings, að líta yrði á greiðslur H til G sem laun. Var því staðfestur dómur héraðsdóms, þar sem kröfum H um ógildingu og breytingu ákvarðana skattyfirvalda var hafnað.“ Sambærileg niðurstaða varð í H 1994:1743 (launakrafa í þrotabú). Þar segir í dómsforsendum meirihluta (3:2) Hæstaréttar á bls. 1745-6: „Fallast má á, að niðurstaða um þetta ágreiningsatriði [hvort samningur sé í raun verksamningur eða ráðningarsamningur] geti ekki út af fyrir sig ráðist af því, að umræddur samningur sé nefndur verksamningur og aðilar að honum kallist þar verktaki og verkkaupi. Fer það eftir heildarmati á efni samningsins og þeim starfa, sem varnaraðili tók að sér. Varnaraðili þáði föst mánaðarlaun, átti rétt á uppsagnarfresti, og laun hans tóku breytingum eftir almennum kjarasamningum. Samningurinn, sem forráðamenn Miklagarðs hf. gerðu við hann 30. janúar 1992, svo og aðstaða hans hjá fyrirtækinu hafði svip venjulegs samnings verkstjóra að flestu leyti. Með honum voru varnaraðila ekki falin ákveðin verk, er greitt væri fyrir miðað við skil á þeim, heldur tók hann að sér að sinna ákveðinni tegund verkefna og leggja til þeirra persónulega vinnu sína, er hann hafði að fullu aðalstarfi. Verður að telja, að til þess að samningurinn verði virtur sem verksamningur, þurfi hann að vera það samkvæmt efni sínu.“ Minnihluti 2ja hæstaréttardómara taldi hins vegar að vegna nafngiftar samningsins, „verksamningur,“ bæri starfsmaður/verktaki sönnunarbyrðina fyrir því að í raun væri um verktakasamning að ræða og að sú sönnun hefði ekki tekist – m.a. vegna þess að virðisaukaskattur var greiddur af verktakaþóknun en verkkaupi/vinnuveitandi dró hins vegar ekki frá framlög til lífeyrissjóðs, stéttarfélagsgjald eða staðgreiðslu skatta. Sjá einnig grein Friðriks Á. Hermannssonar hdl. um verktökusamninga í Vélfræðingnum, 5. tbl. 2000, bls. 8-11.

[7] AÐRIR EN RÍKISSTARFSMENN. Ef starfsmenn sjálfseignarstofnana eiga að njóta réttinda samkvæmt lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins verður að koma sérstakt ákvæði í lögum eða samningum. Sú tilvísun verður að vera skýrari en tíðkast hefur, sbr. dóm Hæstaréttar frá 25. nóvember 1999 í máli nr. 192/1999, sem fjallað er um hér að ofan í athugasemdum við „Gildissvið laganna“ (fyrirsögn við I. kafla). Þessa reglu – um sérstakt ákvæði í lögum eða samningum – setti meirhluti Hæstiréttar fram hinn 12. maí 1999 í máli nr 266/1998: Háskólabíó gegn SÞ og gagnsök. Fyrrverandi starfsmaður Háskólabíós stefndi bíóinu og krafðist bóta vegna ólögmætrar uppsagnar. Þar sem Háskólabíó er sjálfseignarstofnun – en ekki ríkisstofnun – áttu við um starfsmann bíósins þær reglur sem gilda á almennum vinnumarkaði. Minnihluti Hæstaréttar og héraðsdómur töldu á hinn bóginn að starfsmaðurinn hefði talist æviráðinn og ætti því rétt til skaðabóta vegna uppsagnar. Í forsendum meirihluta Hæstaréttar (2:1) segir að starfsmaðurinn hafi ekki verið ríkisstarfsmaður. Þá segir (áhersla hér): “Viðmiðun kjara hans við ofangreindan kjarasamning [SFR og ríkisins] getur ekki ein sér leitt til þess að hann njóti þeirra réttinda sem æviráðinn starfsmaður, er kveðið var á um í lögum nr. 38/1954. Til þess varð að koma sérstakt ákvæði í lögum eða samningum. Hefur ekki verið sýnt fram á að slíku sé hér til að dreifa” Hafnaði meirihluti Hæstaréttar því bótakröfu starfsmannsins.

[8] DÆMI UM SÉRÁKVÆÐI. Dæmi um slík sérákvæði í öðrum lögum um réttindi og skyldur „einstakra flokka starfsmanna“ má nefna ákvæði í 1. málslið 3. mgr. 11. gr. laga nr. 41/1999 um Háskóla Íslands þar sem segir að heimilt sé að ráða kennara til háskólans tímabundinni ráðningu til allt að fimm ára. Sama gildir um fólk sem ráðið er eingöngu til vísinda- og fræðastarfa skv. 3. málsið. Um tilhögun slíkrar ráðningar skal háskólaráð þó setja reglur, sbr. 2. málslið. Þetta ákvæði víkur frá 2ja ára almennu hámarki 2. mgr. 41. gr. starfsmannalaga og gengur skv. 3. gr. þessara laga framar almenna ákvæðinu.

[9] SÁ RÆÐUR ER REKUR. Fer það eftir ákvæðum gildandi laga á hverjum tíma, sbr. sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999 sem rakið er í athugasemdum með 1. mgr. 26. gr. og 1. mgr. 43. gr. laganna. Sjá einnig ákvæði 1. mgr. 43. gr. laganna og 1. mgr. 26. gr. laganna (embættismenn) og athugasemdir við þau. Í 1. mgr. 43. gr. segir: „Forstöðumaður stofnunar hefur rétt til að segja starfsmanni upp störfum eftir því sem fyrir er mælt í ráðningarsamningi. Ráðning starfsmanns, sem ráðinn er tímabundið skv. 2. mgr. 41. gr., fellur úr gildi við lok samningstíma án uppsagnar.“ Í 1. mgr. 26. gr. laganna segir: „Stjórnvald er skipar í embætti veitir og lausn frá því um stundarsakir.“ Einnig skal minnt á ströng skilyrði fyrir framsali þessa valds forstöðumanna eins og annars valds þeirra, sbr. 1. mgr. 50. gr. starfsmannalaga og athugasemdir með því hér.

[10] KLÆÐNAÐUR. Sjá athugasemdir með 15. gr. laganna um stjórnunarréttur yfirmanna – og efnislegar og formlegar takmarkanir á fyrirmælum um klæðaburð.

[11] EIGNIR. Ekki er hægt að gera kröfu til starfsmanns að hann eigi tilteknar eignir og noti í starfi sínu – t.a.m. bifreið eða fartölvu; slík krafa á sér enga lagastoð, sbr. einnig jafnræðisreglu 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar.

[12] ALMENNT. Í áliti umboðsmanns Alþingis í máli SUA 1996:473 kemur eftirfarandi m.a. fram: „Að því leyti sem sérlög og aðrar réttarreglur mæla ekki öðruvísi, er meginreglan sú, að veitingarvaldshafi ákveði á hvaða sjónarmiðum hann byggi ákvörðun sína um val á þeim umsækjanda, er skipa skal í opinbera stöðu, enda séu nefnd sjónarmið málefnaleg og lögmæt, svo sem sjónarmið um menntun, reynslu, skólagöngu, hæfni og aðra persónulega eiginleika, er máli skipta. Þegar þau sjónarmið, sem veitingarvaldshafi hefur ákveðið að byggja ákvörðun sína á leiða ekki öll til sömu niðurstöðu, þarf að meta þau innbyrðis. Við slíkt mat hafa sjónarmiðin ekki öll sama vægi. Að því leyti sem lög og aðrar réttarreglur mæla ekki fyrir á annan hátt, er meginreglan sú að veitingarvaldshafi ákveði, á hvaða sjónarmið hann leggur áherslu.“

[13] EKKI TÆMANDI. Talning í þessu lagaákvæði er ekki tæmandi enda eru bæði í sérstökum lögum og öðrum reglum sérstök hæfisskilyrði fyrir störfum sem þar er fjallað um. Auk þess verður, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999, að gera ráð fyrir að málefnaleg eða lögmæt sjónarmið auk þeirra sem talin eru upp í 6. gr. geti komið til álita við ákvörðun um ráðningu í starf – og þá ekki síst hver af mörgum hæfum sé hæfastur, sbr. athugasemd hér að neðan.

[14] ALDREI „FRJÁLSAR HENDUR.“ Umboðsmaður Alþingis hefur í áliti frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 hafnað því að handhafi veitingarvalds hafi frjálsar hendur þegar hann telur umsækjendur jafn hæfa. Í álitinu segir um þetta: „Í skýringum bæjarlögmanns X til umboðsmanns Alþingis, er bárust honum 19. desember 1997, er lögð áhersla á að bæði A og sá sem ráðinn var til starfans hafi þótt mjög vel hæfir til þess að gegna starfinu. Þótt handhafi veitingarvalds telji tvo umsækjendur jafnhæfa verði að gera upp á milli þeirra og ráða annan hvorn. Sé það skoðun X að veitingarvaldið hafi við þær aðstæður frjálsar hendur um það hvorn af hæfum umsækjendum það velur. Hvað nákvæmlega ráði endanlegri niðurstöðu sé hins vegar ekki unnt að greina í stöðunni. -
Samkvæmt framangreindri lýsingu bæjarlögmanns X virðist ekki unnt að greina hvað réði endanlegri afstöðu bæjarins til umsækjenda þar sem kosið var skriflega á milli þeirra á fundi bæjarstjórnar. Af þessu tilefni tel ég rétt að fjalla almennt um það að hvaða marki handhafi veitingarvalds kann að hafa „frjálsar hendur“ við þær aðstæður þegar umsækjendur um opinbert starf eru að hans mati jafn hæfir til að gegna starfinu. - Eins og fram kemur hér að framan skal handhafi veitingarvalds leitast við að velja þann umsækjanda um opinbert starf sem hæfastur verður talinn til að gegna því. Sé ekki mælt fyrir um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum velur hann hvaða sjónarmið skulu lögð til grundvallar við mat á starfshæfni umsækjenda og hvert innbyrðis vægi þeirra sjónarmiða skuli vera. Í samræmi við óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar verða þau sjónarmið þó að vera málefnaleg. Samkvæmt þessu er handhafa veitingarvalds unnt að hafa veruleg áhrif á þau atriði sem skipta máli við mat á starfshæfni umsækjenda meðal annars með tilliti til þarfa viðkomandi stofnunar og eðlis starfsins. Niðurstaða um það hver telst hæfastur umsækjenda ræðst síðan annars vegar af því hvaða sjónarmið og áherslur handhafi veitingarvalds leggur til grundvallar og hins vegar þeim upplýsingum sem liggja fyrir um starfshæfni umsækjenda. Reynist handhafa veitingarvalds erfitt að velja milli tveggja umsækjenda er honum því ávallt unnt samkvæmt framansögðu að draga inn í matið ný málefnaleg sjónarmið eða leggja meiri áherslu á eitt eða fleiri sjónarmið fremur en önnur. - Skilja má skýringar bæjarlögmanns X svo að við þessar aðstæður hafi handhafi veitingarvalds frjálsari hendur en ella við val á umsækjanda. Ég er þeirrar skoðunar að heimildir handhafa veitingarvalds til þess að velja þau sjónarmið og áherslur sem eiga að ráða niðurstöðu hans eða hvaða ályktanir hann geti dregið af fyrirliggjandi upplýsingum um starfshæfni umsækjenda með hliðsjón af þeim sjónarmiðum breytist ekki við þessar aðstæður. Er hann þá sem endranær bundinn af þeirri óskráðu meginreglu íslensks stjórnsýsluréttar að byggja niðurstöðu sína á málefnalegum sjónarmiðum og að velja beri þann sem hæfastur verður talinn til að gegna starfinu með hliðsjón af þeim sjónarmiðum. Skal í þessu sambandi meðal annars bent á 2. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga þar sem segir að óheimilt sé að mismuna aðilum við úrlausn mála á grundvelli sjónarmiða byggðum á kynferði þeirra, kynþætti, litarhætti, þjóðerni, trúarbrögðum, stjórnmálaskoðunum, þjóðfélagsstöðu, ætterni eða öðrum sambærilegum ástæðum. Er handhafa veitingarvalds almennt óheimilt að byggja afstöðu sína til þess hvern skuli ráða til opinberra starfa á ofangreindum sjónarmiðum og á það ekki síst við þegar hann telur sig ekki geta gert upp á milli umsækjenda.“

[15] UMSAGNIR OG KANNANIR. Krafa um árangursríka reynslu og góðar umsagnir getur verið lögmæt. Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 kemur fram að „[s]é um að ræða veitingu eða ráðningu til starfs af hálfu aðila sem reglur stjórnsýsluréttarins gilda um ber handhafi veitingarvalds ábyrgð á meðferð þessara upplýsinga. Ber honum eftir atvikum að gefa umsækjendum kost á að tjá sig um þær sé ætlunin að byggja á þeim við ákvarðanatökuna.“ Í álitinu var fjallað um kvörtun yfir könnun sem rekstrarstjóri sveitarfélags gerði meðal starfsmanna tónlistarskóla um afstöðu þeirra til umsækjanda um starf skólastjóra. Í reifun álitsins segir um þetta: „Umboðsmaður tók fram að könnun sú er A kvartaði yfir hefði verið gerð að frumkvæði rekstrarstjóra skólans en var framkvæmd samhliða könnun sem fram fór á skólastarfinu í heild sem gerð var að beiðni starfshóps er annaðist úttekt á stjórnsýslu X. Með tilliti til þeirra skýringa sem gefnar voru af hálfu X um aðdraganda og framkvæmd könnunarinnar taldi umboðsmaður að ekki væri tilefni til athugasemda við það að hún hefði verið lögð fyrir starfsmenn skólans. Hann lagði hins vegar áherslu á að starfsmönnum, sem tækju þátt í slíkri könnun, yrði að vera fyrirfram ljóst hvort um væri að ræða athugun, sem aðeins byggðist á skoðana- og tjáningarrétti þeirra eins og í þessu tilviki, eða hvort könnunin væri gerð af hálfu handhafa veitingarvalds. Skólanefnd tónlistarskólans annaðist undirbúning að ráðningu skólastjórans og taldi umboðsmaður að könnunin hefði snert málið með þeim hætti að henni hafi ekki borið að hafna viðtöku hennar.“ Ströng skilyrði eru hins vegar fyrir því að nýta megi upplýsingar úr ónafngreindum um viðhorf notenda þjónustu – t.d. úr fyrra starfi. Um það má t.a.m. vísa til afstöðu Tölvunefndar (nú Persónuverndar) til svonefndra kennslukannana í Háskóla Íslands í bréfi til Félags háskólakennara en félagið hafði farið þess á leit við tölvunefnd að hún mæti hvernig kennslukannanir eins og að þeim er staðið í Háskóla Íslands standist lög. Þar segir: „Tölvunefnd ræddi mál þetta á fundi sínum þann 20. þ.m. og fór yfir öll framangreind gögn. Samkv. 3. gr. laga nr. 121/1989 er söfnun prersónuupplýsinga heimil að því marki sem hún getur talist vera eðlilegur þáttur í starfsemi viðkomandi aðila. Að mati Tölvunefndar er því skilyrði fullnægt um þá vinnslu sem hér um ræðir. Með vísun til þess og að virtum þeim atriðum sem fram koma í bréfi yðar gerir Tölvunefnd ekki athugasemdir við það að Háskóli Íslands láti fara fram kennslukannanir. - Um vinnslu persónuupplýsinga gildir sú meginregla að þær skal vinna með sanngjörnum málefnalegum og lögmætum hætti. Þegar unnið er með niðurstöður úr kennslukönnunum er miklvægt að þessi sjónarmið séu höfð í huga. Í umræðum Tölvunefndar um þetta mál kom m.a. fram að kennslukannanir eru ekki ígrunduð dómnefndarálit heldur nafnlausar skoðanakannanir sem framkvæmdar eru á mjög skömmum tíma í lok anna. Vegna þessa fyrirkomulags ber að vanda sérstaklega unirbúning kannananna og sýna varúð við dreifingu upplýsinga um niðurstöður þeirra. Það er meðal forsenda þess að vinnsla upplýsinga geti talist sanngjörn og málefnaleg að framkvæmd vinnlunnar sé eins vönduð og kostur er. Til dæmis þarf að tryggja að notuð séu rétt eyðublöð sem henta viðkomandi deild og gæta þess að taka ekki með óþarfa athugasemdir um kennara. Brýnt er að árétta að tilgangur slíkra kannanna er fyrst og fremst sá að gefa Háskólayfirvöldum færi á að fylgjast með gæði kennslu við skólann þannig að hann standi undir hlutverki sínu. Tekið skal fram að allar stjórnsýsluákvarðanir sem teknar eru á grundvelli kannana og beinast að einstökum kennurum lúta ákvæðum stjónsýslulaga. Í ljósi þessa telur Tölvunefnd brýnt að kennlumálanefnd setji skýrar verklagsreglur um gerð kennslukannana sem gilda skuli í öllum deildum H.Í. og tryggi að eftir þeim sé farið. Í slíkum reglum þarf að kveða á um hvernig staðið skuli að gerð spurningaeyðublaða þannig að markmiðum kennslukannana verði sem best náð og setja lágmarkskröfur um frágang svara og athugasemda þannig að ekki verði tekið tillit til svara þar sem bersýnilega ómálefnalegar athugasemdir koma fram. Þá þarf að ákveða hverjir skuli fá upplýsingar úr könnunum, hvernig það skuli gert þannig að komið verði í veg fyrir að þær berist öðrum en þær eru ætlaðar, hvernig staðið skuli að varðveislu gagna og eyðingu þeirra. Koma þarf á eftirliti með því að slíkum reglum sé fylgt. - Er þess óskað að Tölvunefnd berist drög að slíkum reglum áður en endanlega verður frá þeim gengið. Að því búnu mun hún taka mál þetta til endanlegrar afgreiðslu.“

[16] REYNSLA. Um reynslu er ekkert almennt ákvæði í starfsmannalögum en gera ráð fyrir að hófleg krafa um reynslu miðað við eðli og ábyrgð í starfi hverju sinni sé málefnalegt sjónarmið þrátt fyrir það. Um kannanir og umsagnir, sjá athugasemdir við 1. tl. 6. gr. hér að framan.

[17] HÆFASTI SKAL RÁÐINN. Þann hæfasta ber að ráða skv. óskráðum en óumdeilanlegum lagareglum, sbr. m.a. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999, sjá athugasemdir við upphafsákvæði 6. gr. hér að ofan, og sératkvæði í H 1993:2230 (2233).

[18] 68. GR. Ákvæðið hljóðar svo: “Nú fremur opinber starfsmaður refsiverðan verknað og má þá í opinberu máli á hendur honum svipta hann heimild til að rækja starfann, ef hann telst ekki lengur verður eða hæfur til þess.” Ef ekki er höfðað sakamál fyrir dómi á hendur ríkisstarfsmanni heldur honum t.a.m. gefinn kostur á að ljúka máli með sáttarboði lögreglustjóra er skilyrðinu ekki fullnægt, sbr. sérálit tveggja nefndarmanna af þremur í nefnd skv. 27. gr. starfsmannalaga í máli nr. 4/1998 frá 2. júní 1999, sem fjallað er um hér að neðan. Skipti þá engu máli þótt brot umrædds ríkisstarfsmanns utan starfs væru mjög alvarleg en hann var lögreglumaður og olli umferðarslysi mjög ölvaður og var talinn hafa reynt að koma sér undan rannsókn á slysstað. Á afstöðu þriðja nefndarmannsins, formanns nefndarinnar, reyndi ekki. Sjá um skýringu og forsögu 1. mgr. 68. gr. alm. hgl. Ingvar Þóroddsson, þá stud. jur, nú lögfræðingur, og Páll Hreinsson, þá stud. jur., nú lagaprófessor, í 3.-4. tbl. Úlfljóts 1986, bls. 229-260: Almennt hæfi stjórnsýsluhafa, um Óflekkað mannorð, bls. 242-245.

[19] „JÁKVÆÐ MISMUNUN“ Í áliti umboðsmanns frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 segir: „Ákveðnar undantekningar geta þó verið á því samkvæmt sérstökum lagaheimildum, sbr. meðal annars 32. gr. laga nr. 59/1992, um málefni fatlaðra, eða á grundvelli eðli máls þegar um er að ræða val í pólitísk störf, sbr. athugasemdir við 11. gr. frumvarps þess er varð að stjórnsýslulögum. (Alþt. 1992-1993, A-deild, bls. 3294.) Þá hefur Hæstiréttur Íslands túlkað ákvæði laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla þannig, sbr. núgildandi lög um þetta efni nr. 96/2000, að við núverandi aðstæður skuli veita „konu […] starf, ef hún er að minnsta kosti jafnt að því komin, að því er varðar menntun og annað, sem máli skiptir, og karlmaður, sem við hana keppir, ef á starfssviðinu eru fáar konur“, sbr. dóm Hæstaréttar frá 2. desember 1993 í máli nr. 339/1990 (H 1993:2230).“

[20] FORFALLARÁÐNING UNDANÞEGIN. Óheimilt er að skipa tímabundið – þ.e. „setja“ í (nýtt eða gamalt) starf til reynslu nema með undanfarandi auglýsingu. Á þessu álitamáli var sérstaklega tekið þegar Alþingi breytti starfsmannalögum með lögum nr. 150/1996. Ef störfin teljast til embætta skv. 22. gr. starfsmannalaga er heimildin til setningar til eins árs í senn (og aldrei lengur en 2 ár alls) skv. 2. málslið 24. gr. starfsmannalaga án auglýsingar skv. 2. málslið 7. gr starfsmannalaga bundin við að um sé að ræða setningu í forföllum. Í meðförum þingsins á lagafrumvarpi sem varð að lögum nr. 150/1996 var þessu sérstaklega breytt þannig að reynslusetning til eins árs í senn og aldrei lengur en í 2 ár er háð undanfarandi auglýsingu.

[21] AFLEYSING. Ef um er að ræða aðra en embættismenn ráðast undanþágur frá auglýsingarskyldu af reglum nr. 464/1996 um auglýsingar á lausum störfum en þar koma fram í 2. gr. þrjár undantekningar frá annars fortakslausri auglýsingarskyldu: 1) Störf sem aðeins eiga að standa í tvo mánuði eða skemur. 2) Störf við afleysingar enda sé afleysingu ekki ætlað að standa lengur en 12 mánuði samfellt. 3) Störf sem auglýst hafa verið innan síðustu 6 mánaða og í þeirri auglýsingu hafi þess verið getið að umsóknin geti gilt í 6 mánuði.

[22] AUGLÝSINGARSKYLDA SVEITARFÉLAGA. Rétt er að benda á að ákvæði 7. gr. gilda ekki frekar en önnur ákvæði laganna beinlínis um sveitarfélög; sveitarfélögum getur hins vegar verið skylt að auglýsa samkvæmt öðrum reglum – t.a.m. a) skv. reglum í kjarasamningi, b) skv. eigin samþykktum sem birt eru í Stjórnartíðindum, c) skv. tilvísun í starfsmannalög í kjarasamningum eða eigin reglum sveitarfélags og loks d) skv. jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Dæmi um kjarasamningsákvæði um auglýsingarskyldu er að finna í 1. mgr. 2. gr. samkomulags Reykjavíkurborgar við BSRB, BHM og Félag íslenskra leikskólakennara frá 27. febrúar 2001 þar sem segir: „Það er skylda stofnana og fyrirtækja Reykjavíkurborgar að auglýsa öll laus störf laus til umsóknar á opinberum vettvangi. Skal það gert með 14 daga fyrirvara að jafnaði. Þó er ekki skylt að auglýsa afleysingastörf vegna fæðingarorlofs eða veikinda eða störf þar sem ráðning skal standa 12 mánuði eða skemur, tímavinnustörf, störf nema eða störf unglinga í vinnuskóla. Ef borgaryfirvöld líta svo á að ráða skuli í stöðu með uppfærslu innan starfsgreinarinnar eða frá hliðstæðum starfsgreinum skal staðan auglýst á þeim vettvangi einum. “ Einnig er í 2. mgr. 2. gr. fjallað í 10 töluliðum um lágmarksefni auglýsinga.

[23] BÓTASKYLDA VIÐ SAMNINGSGERÐ. Hugsanlegt er að hegðun viðsemjanda á sviði í vinnuréttar (eins og á öðrum samningssviðum) – og einkum ef um er að ræða vinnuveitanda og auk þess opinberan aðila, sbr. almennar stjórnsýslureglur, geti skapað bótarétt, sbr. hugtakið „culpa in contrahendo,“ þ.e. bætur vegna (ólögmætrar, ómálefnalegrar) hegðunar við samningsgerð og samningsslit eða vegna óvandaðrar stjórnsýslu. Sjá um þetta atriði sératkvæði (1:4) í dómi Hæstaréttar frá 2. mars 2000 í máli 360/1999 þar sem sagði: „Úrslit máls þessa velta einkum á því, hvort sýnt megi telja, að [M, einstaklingi án kennsluréttinda] hafi í raun verið falin kennsla sem leiðbeinanda án undanþágu, í trássi við lögbundin réttindi kennara. Hefur [kennarinn sem krafðist bóta] leitt líkur að því, að þetta hafi gerst, með vísan til síðfenginna stundataflna og fleiri gagna, og er þá ekki átt við störf hans í forföllum fastráðins kennara. Sönnunarstaða [ríkis og hrepps sem rak skólann] að þessu leyti er og veikari en ella vegna þess, að fram kemur í trúnaðarbréfi með hinni afturkölluðu umsókn, að [M] hafi starfað sem leiðbeinandi og forfallakennari við skólann næstu fimm ár þar á undan við góðan orðstír. Að öllu athuguðu verður að líta svo á, að [ríkið og hreppurinn] eigi að bera hallann af því, að þetta er ekki fullsannað, enda varðar álitaefnið framgöngu fulltrúa þeirra sjálfra. Verður þá að álykta, að réttur hafi verið brotinn á [réttindakennaranum], og eigi [ríki og hreppur] þar báðir hlut að máli. - Samkvæmt þessu ber [kennaranum] réttur til bóta úr hendi beggja [ríkis og hrepps] óskipt. […]“

[24] OFGREIDD LAUN. Ef launa- eða orlofsgreiðslur eru inntar af hendi umfram skyldu miðað við rétta túlkun á lögum eða samningum gilda um það óskráðar réttarreglur um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Talið er að endurheimta ofgreidds fjár sé almennt útilokuð hafi fyrirvaralaust verið greitt á grundvelli eðlilegrar og forsvaranlegrar túlkunar á réttarreglum, sbr. Sigríður Jósefsdóttir: „Endurgreiðsla ofgreidds fjár,“ Úlfljótur 1988, 2. tbl., bls. 142 og 143. Í vinnusamböndum sérstaklega er talið eðlilegt að „launagreiðandi geri fyrirvara ef hann er í vafa um rétt starfsmanns til greiðslunnar“. (Sigríður Jósefsdóttir, bls. 151.) Endurheimta á ofgreiddum launum kemur til greina ef greitt er umfram skyldu vegna rangs réttarskilnings á ótvíræðu ákvæði í lögum eða samningi, sbr. Sigríður Jósefsdóttir, bls. 142. Þó skal tekið fram að í vinnusamböndum er „endurheimta yfirleitt útilokuð þó að ofgreiðslan stafi af augljóslega röngum skilningi á skýlausu ákvæði.“ (Sigríður Jósefsdóttir, bls. 152.) Endurheimta ofgreidds fjár er almennt útilokuð hafi fyrirvaralaust verið greitt á grundvelli eðlilegrar og forsvaranlegrar túlkunar á réttarreglum – einkum þegar aðilar hafa um langt skeið engar efasemdir haft um að sú skýring, sem lögð hefur verið til grundvallar, sé rétt, sbr. Sigríður Jósefsdóttir, bls. 143. Í vinnusamböndum er reglan ótvíræðari því að ef vafi hefur leikið á um túlkun laga- eða samningsákvæðis en launagreiðslur eru þó inntar af hendi fyrirvaralaust – óháð hinni óljósu réttarstöðu – verða þær greiðslur ekki endurheimtar, sbr. Sigríður Jósefsdóttir, bls. 152. Ef ofgreiðsla stafar af misskilningi um staðreyndir er réttarstaðan sú sama því slíkar ofgreiðslur verða almennt ekki endurheimtar úr hendi grandlausra viðtakenda, sbr. Sigríður Jósefsdóttir, bls. 152.

[25] UPPSÖGN VIÐBÓTARKJARA. Á umsömdum viðbótarkjörum er yfirleitt uppsagnarfrestur, þ.e. ef um er að ræða viðbót („yfirborgun“) við kjarasamningsbundin kjör – því ella er ekki hægt að segja slíkum kjörum upp, sbr. 24. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna varðandi lágmarksgildi kjarasamninga. Ef lengd uppsagnarfrestsins er ekki ákveðin verður að telja að hann sé 3 mánuðir eins og í flestum ráðningarsamböndum en með slíkri formlegri og væntanlega bréflegri uppsögn er uppsögnin væntanlega samningaréttarlega heimil og byrjar að hafa áhrif að loknum þremur mánuðum – líklega miðað við mánaðarmót. Ef sagt er upp sérstökum viðbótarráðningarkjörum, a.m.k. ef þau teljast veruleg frá sjónarhóli starfsmanns, getur orðið forsendubrestur sem heimilar starfsmanni líklega styttri uppsagnarfrest en ella (t.d. 1 mánuður), sbr. til hliðsjónar 3. málslið 2. mgr. 9. gr. og 2. málslið 19. gr. starfsmannalaga.

[26] STAÐGENGILSLAUN. Sjá ákvæði 9. kafla kjarasamninga um staðgengla, launað staðgengilsstarf og aðra staðgengla. Ákvæði 9.3.1 í kjarasamningi hljóðar svo: „Starfsmaður sem ekki er í stöðu staðgengils yfirmanns en er falið að gegna störfum yfirmanns í forföllum hans eða störfum annars hærra launaðs starfsmanns, skal taka laun eftir launaflokki hins forfallaða starfsmanns þann tíma er hann gegnir starfi hans.” Um skýringu ákvæðis 9.3.1 er til dómur Félagsdóms í máli nr. 6/1991 frá 30. desember 1991: Starfsmannafélag ríkisstofnana gegn fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs. Í málinu var því lýst yfir af hálfu stjórnarformanns hlutaðeigandi stofnunar að sá starfsmaður, sem málið snerist um, hefði axlað „venjulega” ábyrgð að nær öllu leyti í fjarveru forstöðumanns. Í dóminum er yfirlýsing stjórnarformannsins rakin nánar og segir þar um þetta: „Hún mun þó ekki hafa fært bókhald heimilismanna á sambýli og heldur ekki gert vaktatöflu, en þessir þættir eru báðir með vandasamari verkefnum forstöðumanns. Þessi verkefni voru látin bíða forstöðumanns, þegar hann kæmi úr sumarleyfi sínu. […]” Í niðurstöðu einróma Félagsdóms, þar sem sitja fimm dómarar, segir: „[Starfsmanninum] var falið að gegna störfum yfirmanns síns […] í forföllum í sumarleyfi frá 15. júní til 15. júlí 1991. Ágreiningslaust er að [starfsmaðurinn] er ekki í stöðu staðgengils yfirmanns samkvæmt ráðningarsamningi hennar. Skal hún því samkvæmt afdráttarlausu orðalagi greinar 9.3.1. í gildandi aðalkjarasamningi SFR og stefnda taka laun eftir launaflokki yfirmanns, sem eru laun skv. launaflokki 248, þann tíma er hún gegndi starfi hans.” Með rökstuðningi um að orðalag ákvæðsins sé afdráttarlaust vísar Félagsdómur í fyrsta lagi á bug þeirri efnislegu takmörkun staðgengilslaunaákvæðis, sem ríkið hélt fram í málinu, að starfsmaður þurfi að gegna nánast öllum starfsskyldum yfirmanns til þess að ákvæðið taki til hans. Tilvitnuð yfirlýsing stjórnarformannsins sýnir að staðgengilslaun geta átt við þótt helstu stjórnunarskyldur og „vandasamari” verkefni yfirmanns séu þar með undanskilin. Þessa afstöðu Félagsdóms má einnig setja í samhengi við að ákvæði 9.1.1 í kjarasamningi tekur af skarið um að ef fjarvera yfirmanns varir 7 vinnudaga eða skemur þá þurfi að jafnaði ekki að tilnefna sérstakan staðgengil; ef fjarveran er lengri má hins vegar gagnálykta sem svo að þess þurfi. Í öðru lagi felur niðurstaða Félagsdóms í sér það formlega atriði að ekki þarf að fela starfsmanni að gegna störfum yfirmanns á formlegan hátt eins og starfsmannaskrifstofa fjármálaráðuneytis virðist enn halda fram; ekkert er getið um slík formlegheit í dóminum. Er því nægilegt að sanna að starfsmaður hafi axlað „venjulega” ábyrgð yfirmanns eða að honum hafi verið falið gegna meginhluta af störfum hans. Í þriðja lagi felst í dómi Félagsdóms að ekki áttu við rök að styðjast fullyrðingar ríkisins um að heildarsamtök opinberra starfsmanna, BHM og BSRB, hefðu viðurkennt í verki einhverja aðra framkvæmd á staðgengilslaunaákvæðinu. Loks er að gefnu tilefni rétt að taka fram að engin rök eru til þess að undanskilja sumarafleysingamenn frá réttindum samkvæmt þessu ákvæði kjarasamninga frekar en öðrum; kjarasamningar fela í sér ófrávíkjanleg lágmarkslaun fyrir alla þá sem taka laun samkvæmt kjarasamningi, sbr. 24. gr laga nr 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Með öðrum orðum er ljóst að staðgengilsskyldur þarf að meta „konkret” hverju sinni; óheimilt er að undanskilja almennt og staðlað tiltekna hópa starfsmanna í því efni, sbr. einnig óskráða meginreglu stjórnsýsluréttar um skyldubundið mat. Nánar verður fjallað um ákvæðin í athugasemdum við dæmigerðan kjarasamning aðildarfélags BHM þegar þar að kemur en fleiri dómar Félagsdóms hafa gengið um túlkun staðgengilsákvæða kjarasamninga aðildarfélaga BSRB og BHM, sbr. einnig umfjöllun í BHM-tíðindum.

[27] ÓFRÁVÍKJANLEG LÁMARKSKJÖR. Kjarasamningar fela í sér ófrávíkjanleg lágmarkskjör, sbr. 24. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna þar sem segir: „Ákvæði í ráðningarsamningi er ógilt ef það brýtur í bága við kjarasamning stéttarfélags starfsmanns samkvæmt lögum þessum starfsmanni í óhag.” Í skáletruðu orðunum felst samkvæmt gagnályktun að heimilt er að semja um betri kjör starfsmönnum til handa í ráðningarsamningum.

[28] HEILDARMAT ræður úrslitum við mat á því hvort ákvæði í ráðningarsamningi eða eftir atvikum vinnustaðarsamningi eða stofnanasamningi brýtur í bága við kjarasamning, sbr. dóm Hæstaréttar frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 351/1999. Í reifun skrifstofu Hæstaréttar um dóminn segir: „V starfaði við afgreiðslu í verslun G. Samkvæmt ákvæðum í kjarasamingum skyldi öll yfirvinna V greiðast með tímakaupi, sem næmi 1,0358% af mánaðarlaunum fyrir dagvinnu. Þar sem tímakaup V fyrir yfirvinnu hafði verið lægra en nam þessu hlutfalli af umsömdum launum hennar fyrir dagvinnu, sem voru nokkuð yfir lágmarkslaunum, taldi V sig ekki hafa fengið greidda yfirvinnu í samræmi við ákvæði kjarasamninga, en slíkt væri óheimilt samkvæmt 1. gr. laga nr. 55/1980 um starfskjör launafólks og skyldutryggingu lífeyrisréttinda. Talið var, að svigrúm einstakra vinnuveitenda og launþega til að semja um laun og önnur starfskjör takmörkuðust við að þau væru launþegum jafn hagstæð eða betri en kveðið væri á um í kjarasamningi viðkomandi stéttarfélags. Hins vegar hefði vinnusamningur V ekki rýrt rétt hennar í heild samkvæmt kjarasamningi, þar sem laun hennar fyrir hverja klukkustund í yfirvinnu hefðu verið lítillega umfram 1,0358% af lágmarkslaunum samkvæmt kjarasamningum. Talið var, að með yfirborgun væri komið út fyrir svið kjarasamnings, þar sem ákveðin væru lágmarkskjör launþega í viðkomandi starfsgrein. Þótti ekki unnt að fallast á þá skýringu V, að í kjarasamningnum fælist, að samningur um yfirborgun fyrir dagvinnu leiddi sjálfkrafa til þess að semja yrði jafnframt um sambærilega yfirborgun fyrir yfirvinnu. Var G því sýknaður af kröfu V um vangoldin laun fyrir yfirvinnu.“

[29] TILVÍSUN Í AÐRA KJARASAMNINGA. Sjá nánar athugasemdir með 42. gr. Í dómi Hæstaréttar frá 6. maí 1999 í máli nr 402/1998 taldi Hæstiréttur nægilegt að ákvæði um kjarasamningsbundin réttindi kæmu fram í ráðningarsamningi með ákvæði þess efnis að um réttindi og skyldur samningsaðila færi „að öðru leyti” samkvæmt hinum almennu kjarasamningum starfsmanna ríkisins.

[30] VEIKINDI DRAGAST FRÁ. Í ákvæði og 4.6.1 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM segir: „Veikist starfsmaður í orlofi, telst sá tími sem veikindum nemur ekki til orlofs enda sanni starfsmaður með læknisvottorði að hann geti ekki notið orlofs.“

[31] LENGD ORLOFS. Í ákvæði 4.1.1 og 4.1.2 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM segir um lengd orlofs (sbr. einnig 3. gr. laga nr. 30/1987 um orlof): „Lágmarksorlof skal vera 192 vinnuskyldustundir miðað við fullt ársstarf. Starfsmaður sem unnið hefur hluta af fullu starfi eða hluta úr ári skal fá orlof 16 vinnuskyldustundir fyrir fullt mánaðarstarf.  Þegar starfsmaður í vaktavinnu fer í orlof, skal hann fá óyggjandi upplýsingar um hvenær hann skuli mæta á vakt að orlofi loknu og skal þá að jafnaði miða við að vaktskrá haldist óbreytt. - Starfsmaður sem náð hefur 30 ára aldri á því almanaksári sem tímabil sumarorlofs tilheyrir, fær að auki orlof sem svarar til 24 vinnuskyldustunda í dagvinnu.  Við 38 ára aldur fær hann enn að auki orlof sem svarar til 24 vinnuskyldustunda í dagvinnu.“

[32] NÁNAR UM SAMRÁÐ. Í ákvæði 4.5.1 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM segir um þetta: „Yfirmaður ákveður í samráði við starfsmenn hvenær orlof skuli veitt. Honum er skylt að verða við óskum starfsmanna um hvenær orlof skuli veitt og skal það veitt á sumarorlofstíma, sé þess óskað af hálfu starfsmanns og því verður við komið vegna starfa stofnunarinnar. Yfirmaður skal að lokinni könnun á vilja starfsmanna tilkynna svo fljótt sem unnt er og í síðasta lagi mánuði fyrir byrjun orlofs hvenær orlof skuli hefjast nema sérstakar ástæður hamli.“

[33] TÍMASETNING ORLOFS. Í kjarasamningum aðildarfélaga BHM segir í ákvæði 4.4.1: „Tímabil sumarorlofs er frá 15. maí til 30. september.“ (Í 4. gr. laga nr. 30/1987 um orlof er hins vegar rætt um 2. maí til 15. september.) Í ákvæði 4.4.2 segir: „Starfsmaður á rétt á að fá 160 vinnuskyldustunda orlof sitt á sumarorlofstímabilinu og allt að fullu orlofi á sama tíma, verði því við komið vegna starfa stofnunarinnar.“ Í ákvæði 4.4.3 segir: „Sé orlof eða hluti orlofs tekið eftir að sumarorlofstímabili lýkur, skal sá hluti orlofsins lengjast um fjórðung. Sama gildir um orlof sem tekið er fyrir sumarorlofstímabil samkvæmt beiðni stofnunar.“

[34] FYRNING. Þrátt fyrir skyldu til þess að taka orlof hafa sumir túlkað ákvæði 4.7.1 og 4.7.2 þannig að orlofsréttur fyrnist á tveimur árum – en getur ekki staðist gagnvart 2. mgr. 7. gr. vinnutímasamnings aðila vinnumarkaðarins frá 23. janúar 1997. Ákvæði 4.7.1 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM hljóðar svo: „Nú tekur starfsmaður ekki orlof eitthvert ár og á hann þá rétt á, með samþykki yfirmanns, að leggja saman orlof þess árs og hins næsta til orlofstöku síðara árið.“

[35] FRESTUN. Í kjarasamningum aðildarfélaga BHM segir í ákvæði 4.7.2: „Nú tekur starfsmaður ekki orlof eða hluta af orlofi samkvæmt beiðni yfirmanns síns og geymist þá orlofið til næsta árs ella ber honum þá yfirvinnukaup fyrir starf sitt þann tíma.  Annars er starfsmönnum óheimilt að taka vinnu í stað orlofs í starfsgrein sinni.“

[36] SKILGREINING VEIKINDA. Um skilgreiningu veikinda eða sjúkdómshugtakið má vísa annars vegar til H 1984:439 (áfengissýki) og H 1989:185 (fæðingareitrun), sbr. Lára V. Júlíusdóttir: Réttindi og skyldur á vinnumarkaði, 2. útgáfa, 1997, ASÍ, bls. 149 og áfram.

[37] MEÐAN RÁÐNINGARSAMBAND VARIR. Réttur til launa í veikindum er eins og önnur starfstengd réttindi bundinn við að ráðningarsamband haldist. Þegar vinnuskyldu starfsmanns og greiðsluskyldu vinnuveitanda lýkur – á starfsmaður ekki lengur rétt til launa – þrátt fyrir veikindi; fram til þess tíma á starfsmaður veikindarétt – en ekki eftir það.

[38] HVAÐA LAUN. Um þetta gilda frá 1. janúar 2001 lög nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof og samkomulag BHM, BSRB og KÍ við ríki og sveitarfélög frá 24. október 2000 sem fjallað er um nánar annars staðar á heimasíðu BHM. Um inntak dagvinnulauna fyrir gildistöku þeirra laga og samkomulagsins, þ.e. samkvæmt áðurgildandi reglugerð nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins, var og er ágreiningur, sbr. um afstöðu BHM álit laganefndar BHM í málum nr. LN 99-4, LN 97-13 og LN 95-27. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að greiðsla fyrir fasta – óunna – yfirvinnu (yfirborgun miðað við taxta kjarasamnings) teldist til dagvinnulauna í skilningi 1. gr reglugerðar nr. 410/1989 um barnsburðarleyfi starfsmanna ríkisins; reglugerðin er ekki lengur viðmiðun fyrir ríkisstarfsmenn í starfi. Fyrstnefnda málið er til úrlausnar fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.

[39] RÉTTINDI – EKKI SKYLDA. Sveigjanlegur vinnutími og frítökuréttur eru réttindi skv orðalagi 1. málslið 1. mgr. 13. gr. starfsmannalaga og skyldu forstöðumanns skv. 2. málsliðar 1. mgr. 13. gr í ljósi málskotsheimildar skv. 2. mgr 13. gr enda er slíkur málskotsréttur alger undantekning skv. 49. gr. laganna. Sveigjanlegur vinnutími getur því ekki leitt til skerðingar á frítökurétti enda eru efnisrök fyrir réttinum rökstudd í athugasemdum með ákvæðinu í greinargerð með frumvarpinu með því „að starfsmönnum verði gert kleift að samræma svo vel sé fjölskylduábyrgð og þátttöku í atvinnulífi.“

[40] MISNOTKUN STÖÐU. Dæmi um brot á starfsskyldum er að finna í dómi Eystri Landsréttar Danmerkur sem birtur er í Ugeskrift for Retsvæsen (UfR) 2000:2524 (2528) þar sem gert var ráð fyrir því í sakamáli að lögreglumaður hefði misnotað stöðu sína með því að sýna lögregluskilti sitt og vísa til stöðu sinnar sem lögreglumaður í deilu um riftun kaupsamnings. Hann var hins vegar sýknaður af refsikröfu í sakamálinu þar eð ekki væri um nægilega gróft brot á starfsskyldum að ræða og þar sem hann hefði ekki haft ásetning til auðgunar enda var talið hugsanlegt var að hann hefði átt rétt á riftun.

[41] VINNUSTAÐUR. Sjá álit laganefndar BHM í máli nr. LN 00-2 (FÍH). Ef starfsemi ríkisstofnunar er flutt milli húsa eða jafnvel staða stofnast að jafnaði enginn sérstakur réttur til handa starfsmanni, sem er ráðinn í ákveðið starf á tiltekinni deild stofnunar, til þess að halda launum þegar deildin, sem hann réð sig til, er flutt í annað hús og starfsmaðurinn vill ekki fylgja deildinni Ef engin önnur áhrif eru af breytingunni en að deildin eða starfsemin flyst á milli húsa í sama nágrenni (t.d. verksvið breytist ekkert) jafngildir það ekki uppsögn af hálfu vinnuveitanda eða niðurlagningu starfs. Þá er að jafnaði aðeins um að ræða (óverulegar) breytingar á skipulagi stofnunar sem vinnuveitandi hefur rétt til. Því verður starfsmaður strangt til tekið að segja upp með 3ja mánaða fyrirvara miðað við mánaðamót til þess að losna, sbr. til hliðsjónar álit laganefndar BHM í máli nr. LN 00-2 (FÍH).  Öðru máli gegnir við sameiningu deilda og annað sem hefur áhrif á störf, verksvið og vinnutíma starfsmanns. Þá þarf væntanlega að tilkynna umtalsverðar breytingar með 3ja mánaða fyrirvara.  Sbr. og athugasemdir með 19. gr.

[42] KLÆÐNAÐUR – EFNISREGLUR. Fyrirmæli um klæðnað starfsmanna (og hegðun) verða eins og önnur boð og bönn vinnuveitenda að styðjast við málefnaleg sjónarmið og mega ekki fela í sér beina eða óbeina mismunun kynja eða á grundvelli trúarskoðana o.þ.h., sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. dóm Eystri Landsréttar Danmerkur frá 10. ágúst 2000 sem birtur er í Ugeskrift for Retsvæssen  (UfR) 2000:2350 (2356), þar sem lærlingi í stórversluninni Magasin var vikið úr starfi er lærlingurinn mætti með höfuðfat að hætti múslímskra kvenna, enda fól frávikningin í sér óbeina mismunun þar eð klæðnaðurinn var vegna trúarlegrar sannfæringar. Dómurinn taldi ekki að Magasin  hefði sýnt fram á sérstakar ástæður fyrir því að frávikningin yrði talin byggð á málefnalegum sjónarmiðum en reglur þess um klæðnað starfsmanna voru rúmar. Sbr. nú einnig tilskipun um jafna meðhöndlun án tillits til kynþáttar eða ætternis, nr. 2000/43/EB 29. júní 2000. Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 21. febrúar 2001 í máli nr. 2887/1999 var ekki talið að fyrirmæli varðandi bláar gallabuxur o.fl. byggðust á ólögmætum sjónarmiðum eða gengju of langt miðað við það markmið um ásýnd vinnustaðar sem að væri stefnt (meðalhófsregla).

[43] KLÆÐNAÐUR – FORMREGLUR. Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 21. febrúar 2001 í máli nr. 2887/1999 kemur fram að fyrirmæli um snyrtilegan klæðnað geti stuðst við almennan stjórnunarrétt yfirmanns á ríkisstofnun skv. 15. gr. starfsmannalaga (en fyrirmælin byggðust ekki í því tilviki á reglugerð um klæðnað starfsmanna). Um formsatriði sagði í reifun álits umboðsmanns „að fyrirskipun yfirmanns þess efnis að ákveðinn algengur daglegur klæðnaður fólks teldist ekki leyfilegur á þeim grundvelli að hann væri ekki snyrtilegur væri því aðeins lögleg í merkingu 15. gr. laga nr. 70/1996 að hún styddist við fyrirfram ákveðin fyrirmæli sem væru skýr og glögg. Taldi umboðsmaður að í því tilviki sem hér væri til umfjöllunar hefði þetta skilyrði ekki verið uppfyllt.“ Áður sagði í reifun: „Aðeins með því móti gæfist starfsmönnum raunhæfur kostur, að teknu tilliti til almennra réttaröryggis- og sanngirnissjónarmiða, að gera sér fyrirfram ljóst hvaða kröfur væru gerðar til þeirra að þessu leyti við rækslu starfs þeirra.“

[44] TAKMARKAÐUR EINHLIÐA RÉTTUR. Þessi réttur forstöðumanns er takmarkaður við minniháttar breytingar, sbr. 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um að kveða skuli í lögum á um „rétt manna til að semja um starfskjör sín og önnur réttindi tengd vinnu.“ Hugsanlegt er að breyting á vinnutíma eða breyting á vinnutímaskipulagi falli undir breytingar skv. 19. gr., sbr. athugasemdir með því ákvæði, en verulegar breytingar á vinnutíma, vinnutímaskipulagi og fríi þarf að semja um eða ákveða með sama hætti og sama fyrirvara og uppsögn ráðningarsamnings, sbr. H 1987:1339. Það er almenn regla á vinnumarkaði að semja þarf eða a.m.k. hafa samráð við starfsmenn um breytingu á vinnutíma – jafnvel þótt um sé að ræða (aðeins) hálfa eða heila klukkustund til eða frá eins og í  H 1976:413 (bls. 414 og 422).

[45] FÖST YFIRVINNA. Óunnin yfirvinna, þ.e. hrein yfirborgun á grunntaxtalaun – án þess að nokkurt vinnuframlag komi á móti – telst til einstaklingsbundinna ráðningarkjara, sbr 1. mgr 42. gr starfsmannalaga. Öll viðbótarvinna umfram tilgreint starfshlutfall skal greidd í samræmi við kjarasamninga, sbr. 9. og 47. gr starfsmannalaga. Á hinn bóginn er stundum greitt fyrir það sem nefna má ómælda yfirvinnu án þess að vinnuframlag komi ávallt á móti – en í þeim tilvikum er ekki greitt sérstaklega ef eitthvert ótilgreint aukavinnuframlag kemur til nema farið sé fram úr fjölda fastra yfirvinnustunda. (Hugtakið “ómæld yfirvinna” er á illa við ef gert er ráð fyrir mælingu og staðfestri skráningu á allri yfirvinnu – stundum þannig að um er að ræða áætlun sem er endurskoðuð reglulega eftirá.)

[46]FJÖLSKYLDUÁBYRGÐ Þ.m.t. ný lög nr. 27/2000 um bann við uppsögnum vegna fjölskylduábyrgðar starfsmanna, sbr. hér að neðan.

[47] SAMKOMULAG EF BREYTINGAR. Í ákvæði 2.1.2 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM er að finna svohljóðandi ákvæði: „ Heimilt er að haga vinnu með öðrum hætti en í kafla þessum greinir með samkomulagi starfsmanna og forráðamanna stofnunar. Einnig er heimilt að semja við einstaka starfsmenn um rýmkun á dagvinnutímabili og um ákveðið frjálsræði um hvenær vinnuskyldu er gegnt.“ Líklega er ekki þörf á að samkomulagið sé skriflegt eða formlegt en það þarf að vera sannanlegt. Samkvæmt kjarasamningum flestra aðildarfélaga BHM skal leita „samþykkis stéttarfélagsins þegar heimildir þessar eru notaðar.“

[48] FJÖLSKYLDUÁBYRGÐ. Ný lög nr. 27/2000 um bann við uppsögnum vegna fjölskylduábyrgðar starfsmanna hljóta að takmarka yfrvinnuskyldu ríkisstarfsmanna skv. 2. mgr. 17. gr. laganna eins og annarra starfsmanna. Starfsmanni er því heimilt að neita að vinna yfrvinnu sökum fjölskylduábyrgðar eins og hún er skilgreind í lögum nr. 27/2000. Uppsögn vegna þessa í kjölfarið væri ólögmæt og væntanlega bótaskyld – enda væri ástæða uppsagnar þá a.m.k. óbeint fjölskylduábyrgð starfsmanns. Lögin hljóða svo: „Óheimilt er að segja manni upp störfum eingöngu vegnafjölskylduábyrgðar sem hann ber. – Með fjölskylduábyrgð er átt við skyldur starfsmanns gagnvart börnum, maka eða nánum skyldmennum sem búa á heimili hans og greinilega þarfnast umönnunar hans eða forsjár, svo sem vegna veikinda eða fötlunar.“

[49] YFIRVINNA Á FERÐALÖGUM. Ferðalög vegna starfs teljast einnig til yfirvinnu – ef þau eru utan umsamins dagvinnutíma og starfsmaður er að störfum á meðan. Hæstiréttur kvað upp dóm um þetta álitaefni hinn 2. nóvember 2000 í máli nr. 99/2000. Hæstiréttur taldi ráða úrslitum hver væri „skilgreining á því hvað telja skuli til virks vinnutíma og greiða eigi sem yfirvinnu.“ Kjarninn í dómsforsendum felst í þeirri afstöðu að byggja niðurstöðu um ágreining um greiðslur á vinnutímasamningi – sem fjallar ekki um kaupgreiðslur heldur einungis um lágmarkshvíld og hámarksvinnutíma! Í reifun skrifstofu Hæstaréttar um dóminn segir: „Deilt var um skyldu vinnuveitanda, SÍ, til að greiða starfsmanni, SHS, yfirvinnulaun, er hann var á ferðalagi erlendis á vegum SÍ. Um yfirvinnugreiðslur fór samkvæmt kjarasamningi Starfsmannafélags ríkisstofnana og fjármálaráðherra fyrir hönd ríkissjóðs og Reykjavíkurborgar. Hvorki í kjarasamningnum né í samkomulagi um skipulag vinnutíma, sem var hluti af kjarasamningnum, var kveðið skýrt á um það, að greiða skyldi yfirvinnu vegna ferðatíma erlendis utan dagvinnutíma. Ekkert kom fram um, að við gerð kjarasamningsins eða samkomulagsins hefði því verið hreyft að greiða skyldi fyrir slíkt. Þar sem um gamalt ágreiningsmál var að ræða, var þó talið, að ástæða hefði verið til að láta það koma fram sérstaklega, ef ætlast var til, að svo yrði gert. Var kjarasamningur aðila því ekki skýrður á þann veg að SHS gæti byggt rétt á honum í þessu máli og SÍ sýknuð af kröfum hans.“ Sama regla virðist því ekki gilda um ferðalög til útlanda eða frá útlöndum og ferðir erlendis annars vegar og hérlendis hins vegar. Afstaða samtaka launafólks hefur verið sú að greiða bæri yfirvinnukaup fyrir þann yfirvinnutíma eins og annan. Um þetta má vísa til álits laganefndar BHM í máli nr. LN 95-20 (FÍN) og til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 20. nóvember 1996 í máli nr E-3257/1996: Einar Pálsson gegn umhverfisráðherra og fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs. Í dóminum var í fyrsta lagi talið ljóst að sá tími sólarhrings, sem starfsmaðurinn var á ferðalagi í umrætt sinn, félli utan umsamins dagvinnutíma. Þá hafnaði dómurinn í öðru lagi þeirri túlkun ríkisins að starfsmaður „þurfi að vera að störfum svo að til vinnu teljist” en óumdeilt var að stafsmaðurinn vann ekki að verkefnum á ferðalaginu og vísaði dómurinn til þess að slíkur vinnutími væri greiddur á ferðum innanlands án vinnuskyldu. Í þriðja lagi var komist að þeirri niðurstöðu að ríkið bæri sönnunarbyrðina fyrir þeirri fullyrðingu að í fastri yfirvinnu fælist m.a. viðvera á ferðalögum til útlanda. Dómurinn leit svo á að ríkinu hefði ekki tekist að sanna að starfsmanninum hefði verið „gerð grein fyrir því, þegar hann var ráðinn til starfa hjá Hollustuvernd, að yfirvinna í útlöndum eða á ferðum þangað og þaðan væri ekki greidd á þeirri forsendu, að greiðsla þar fyrir fælist í ómældri yfirvinnu hans. Né heldur verður talið, að [starfsmanninum] hafi mátt vera þetta ljóst.” Með vísan til þessa var fallist á kröfu hans um greiðslu fyrir yfirvinnu á ferðalagi til útlanda og heim, svo og ferðir erlendis, enda var um að ræða fyrstu vinnuferð starfsmannsins utan og gerði hann strax kröfu um greiðslu fyrir hana. Ríkið ákvað að una dómi Héraðsdóms Reykjavíkur en áfrýja honum ekki og stóð dómurinn því sem skýring dómstóla á réttarstöðu starfsmanna í sambærilegum tilvikum þar til Hæstiréttur dæmdi í nóvember 2000 sambærilegt mál á nokkuð annan veg en það varðaði Siglingastofnun ríkisins.

[50] VINNUSTAÐUR. Líklega er starfsmanni skylt að hlíta því að vinnustað sé breytt ef það er innan sama sveitarfélags eða innan sama atvinnu- og búsetusvæðis, sbr. LN 00-2 (FÍH). Sbr. einnig athugasemdir með 15. gr. laganna. Af því má ráða að enginn sérstakur réttur er bundinn því ef vinnustaður er fluttur innan sama atvinnusvæðis; líklega verður að telja Kópavog og líklega alla Reykjavík til sama atvinnusvæðis. Ef lengra er flutt geta biðlaunaákvæði starfsmannalaga hins vegar væntanlega orðið virk, sbr. ákvörðun stjórnvalda árið 2000 að flytja Byggðastofnun frá Reykjavík til Sauðárkróks en á það mun reyna fyrir dómi.

[51] ÁKVÖRÐUNARVALD. Þótt það komi ekki fram í lögunum virðist það vera forstöðumaður sem hefur (almennt) þetta ákvörðunarvald – enda er hann bær til þess að segja starfsmanni upp skv. 1. mgr. 43. gr. laganna. Þetta virðist a.m.k. vera túlkun umboðsmanns Alþingis, sbr. álit hans í máli nr. 2680/1999 frá 19. nóvember 1999, bls. 13, þar sem segir: „Ákvarðanir forstöðumanns stofnunar um breytingar á störfum ríkisstarfsmanns teljast almennt ekki til ákvarðana um rétt eða skyldu starfsmanns í skilningi 2. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1993 heldur eru þær ákvarðanir um skipulag innri starfsemi stofnunar. Á þessu kunna þó að vera undantekningar […].[-] Við beitingu heimildar yfirmanns samkvæmt 19. gr. laga nr. 70/1996 verður í öllum tilvikum að gæta þess að ákvarðanir séu teknar af þar til bærum aðila […].“ Það að forstöðumaður ríkisstofnunar virðist samkvæmt framangreindu hafa þetta vald – og geti jafnvel framselt það millistjórnanda í ríkisstofnun enda sé gætt formreglna 50. gr. laganna – styður þrönga lögskýringu á 19. gr., þ.e.a.s. að valdinu séu sett frekari takmörk en ef ráðherra væri falið valdið. Sama er að segja um þá staðreynd að ákvörðun um breytingu er ekki kæranleg til ráðherra skv. 49. gr. laganna. Ef starfsmaður er skipaður af ráðherra eða forseta þarf þó atbeina hans til þess að breyta inntaki starfs.

[52] AÐEINS HLIÐSTÆÐ BREYTING. Því má með gildum röksemdum halda fram – þar sem greinargerð styður ekki rúma lögskýringu og á meðan fordæmi eru ekki fyirr hendi – að hið almenna orðalag breyting á störfum og verksviði geti einungis heimilað forstöðumanni breytingar innan sama starfs eða í mesta lagi tilfærslu í annað alveg sambærilegt starf – þ.e. hliðstætt í virðingu og stjórnskipuriti – eða með öðrum orðum einungis „láréttar“ breytingar. Þar sem því er haldið fram í athugasemdum með ákvæðinu í frumvarpinu að ákvæðið samsvari „efnislega“ 22. gr. eldri starfsmannalaga nr. 38/1954, verður að telja að svo almennt orðalag sem hér um ræðir („breyting“), geti hvorki réttlætt framgang úr einu starfi í annað hærra launað og hærra í stjórnskipuritinu (hækkun í „tign“) og þar með að vikist sé undan auglýsingarskyldu né lækkun starfsmanns í skipuritinu, sbr. einnig 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um samningsrétt launafólks „um starfskjör sín og önnur réttindi tengd vinnu.“ Til hins lækkunar þarf vinnuveitandi annað hvort að semja við starfsmanninn eða grípa til uppsagnar – enda er það ekki þungbær skylda og að jafnaði hefur hún aðeins í för með sér 3ja mánaða uppsagnarfrest (nema verið sé að leggja niður verkefnin og þar með starfið). Slík lækkun í skipuriti er starfsmanni er að jafnaði tæplega samboðin starfsmanni, sbr. um það athugasemd hér næst að neðan varðandi álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2680/1999 frá 19. nóvember 1999, bls. 13. Skiptir þá ekki máli þótt gert sé ráð fyrir því í 3. málslið 19. gr. að launakjör starfsmanns eða réttindi geti skerst enda getur slíkt leitt af breytingum á inntaki starfs – þótt um sé að ræða hliðstætt verksvið. Ef vinnuveitandi grípur til þess að breyta starfi í stað þess að segja starfsmanni upp þegar hið síðarnefnda á betur við er hann hugsanlega að misbeita valdi sínu við val á leið til úrlausnar máls, sbr. um það grein Páls Hreinssonar, nú lagaprófessors, í Tímariti lögfræðinga 1995.

[53] MENNTUN OG EFNISTAKMÖRK. Breytingin þarf að vera almennt samboðin starfsmanni – einkum miðað við menntun, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2680/1999 frá 19. nóvember 1999, bls. 13: „Við beitingu heimildar yfirmanns samkvæmt 19. gr. laga nr. 70/1996 verður í öllum tilvikum að gæta þess að ákvarðanir séu teknar af þar til bærum aðila og að þær byggist á málefnalegum sjónarmiðum. Jafnframt þessu tel ég að réttur yfirmanns samkvæmt 19. gr. laga nr. 70/1996 sæti eðli málsins samkvæmt þeirri takmörkun að starfsmaður sem skipaður er eða ráðinn til tiltekinna starfa séu fengin verkefni sem honum eru eftir öllum atvikum samboðin, meðal annars með hliðsjón af menntun.“ Sbr. og SUA 1991:97 þar sem fram kom að ekki væri hægt að fela kennara venjuleg skrifstofustörf og einungis þær greinar sem hann hefði þekkingu til.

[54] VENJA OG UMFANG. Fleira en menntun getur skipt máli, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2680/1999 frá 19. nóvember 1999, bls. 13 og 14, þ.e. venja í verkaskiptingu á vinnustaðnum, stærð vinnustaðar og það „hversu stór þáttur þau [nýju verkþættirnir] eru í störfum hans.“

[55] ALMENNT EKKI ANDMÆLARÉTTUR. Ekki er um samning að ræða og yfirleitt heldur ekki stjórnsýsluákvörðun samkvæmt túlkun umboðsmanns Alþingis og þar með ekki andmælarétt eða annað sem því fylgir, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 2680/1999 frá 19. nóvember 1999 , bls. 13:„Ákvarðanir forstöðumanns stofnunar um breytingar á störfum ríkisstarfsmanns teljast almennt ekki til ákvarðana um rétt eða skyldu starfsmanns í skilningi 2. mgr. 1. gr. laga nr. 37/1993 heldur eru þær ákvarðanir um skipulag innri starfsemi stofnunar. Á þessu kunna þó að vera undantekningar […].[-]“

[56] VINNUTÍMI. Hugsanlegt er að breyting á vinnutíma eða breyting á vinnutímaskipulagi falli undir breytingar skv. 19. gr. Verulegar breytingar þarf þó væntanlega að ákveða með sama hætti og sama fyrirvara og uppsögn ráðningarsamnings. (Tilvísun frumvarpshöfunda í H 1987:1339 styður þessa ályktun enda fjallar dómurinn um sjómann sem ganga mátti úr skiprúmi þar eð útgerðarmaður ætlaði ranglega að láta hann vinna í umsömdu fríi.) Það er þó almenn regla á vinnumarkaði að semja þarf eða a.m.k. hafa samráð við starfsmenn um breytingu á vinnutíma – jafnvel þótt um sé að ræða hlutfallslega óverulega breytingu, svo sem hálfa eða heila klukkustund til eða frá eins og í  H 1976:413 (414 og 422), sbr. til hliðsjónar ákvæði 2.1.2 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM við fjármálaráðherra um að heimilt sé að haga vinnu með öðrum hætti en í 2. kafla greinir „með samkomulagi starfsmanna og forráðamana stofnunar.“ Líklega er ekki þörf á að samkomulagið sé skriflegt eða formlegt en það þarf að vera sannanlegt. Samkvæmt kjarasamningum flestra aðildarfélaga BHM skal leita „samþykkis stéttarfélagsins þegar heimildir þessar eru notaðar.“

[57] LÖGMÆTISREGLA. Í eldri starfsmannalögum nr. 38/1954 var sambærileg lagaheimild – en þó háð þeirri veigamiklu takmörkun að um væri að ræða breytingar „lögum samkvæmt“ – auk þess sem ákvörðun forstöðumanns var kæranleg til hlutaðeigandi ráðherra. Vald til breytinga fyrir 1. júlí 1996 var því í höndum löggjafans eða ráðherra. Í samræmi við fyrirvarann um að breytingar væru „lögum samkvæmt“ og þar sem í greinargerð með 19. gr. þessara laga segir að fyrri málsliðurinn samsvari „efnislega“ 33. gr. laga nr. 38/1954 verður líklega að telja að verulegar breytingar á stjórnskipulagi eða skipuriti ríkisstofnana þurfi að styðjast við sérstaka lagaheimild einkum ef þær geta falið í sér skerðingu á réttindum, sbr. athugasemd um forsöguna hér að neðan við orðið „réttindum“. Á þetta einkum við ef stjórnskipulag eða skipurit er að einhverju leyti lögbundið eða bundið í reglugerð eða reglur staðfestar af ráðherra – og því fremur því meira sem löggjöf tekur afstöðu til skipulags stofnunar. Ástæðan er óskráð lögmætisregla stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar.

[58] FYRIRVARI. Ákvæði um mánaðarfrest til uppsagnar af hálfu starfsmanns verður líklega að skýra þannig að mánaðarfyrirvari þurfi að vera á slíkum breytingum miðað við skriflega tilkynningu forstöðumanns um breytingar á inntaki starfs, sbr. einnig mánaðarfrest varðandi framlagningu vaktskrár skv. ákvæði 2.6.2 í kjarasamningum aðildarfélaga BHM í vaktavinnukafla. Einnig má skýra þetta svo að um sé að ræða styttingu á uppsagnarfresti starfsmanns þegar svona stendur á. Annars væri verið að þrengja 3ja mánaða uppsagnarfrest af hálfu starfsmanns sem stæðist ekki 1. ml. 1. mgr. 41. gr. laganna.

[59] FORSAGA Í eldri starfsmannalögum nr. 38/1954 var sambærileg lagaheimild – en þó háð þeirri veigamiklu takmörkun að um væri að ræða breytingar „lögum samkvæmt“. Í samræmi við þann fyrirvara og þar sem í greinargerð með 19. gr. þessara laga segir að fyrri málsliðurinn samsvari „efnislega“ 33. gr. laga nr. 38/1954 er álitamál hvort breytingar – a.m.k. þær sem ekki styðjast við sérstaka lagaheimild – geta falið í sér skerðingu á áunnum réttindumi samkvæmt óskráðri lögmætisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar og skv. 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar um að í lögum skuli kveða á um „rétt manna til að semja um starfskjör sín og önnur réttindi tengd vinnu.“ Sbr. einnig 1. mgr. 75. gr. stjskr. um atvinnufrelsi og 1. mgr. 72. gr. stjskr. um friðhelgi eignarréttar. Sem dæmi um slík réttindi gæti verið svonefnd 10-ára regla skv. 6. mgr. 24. gr. laga nr. 1/1997 um Lífeyrissjóð starfsmanna ríkisins (B-deild) og 6. mgr. 8. gr. laga nr. 2/1997 um Lífeyrissjóð hjúkrunarfræðinga. Dómar, sem nefndir eru í athugasemdum við 19. gr. í greinargerð með frumvarpi að lögum um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, tveir hæstaréttardómar, H 1980:813, H 1987:1339, og dómur Félagsdóms í máli nr. 2/1992, eru ýmist ekki til eða fjalla ekki um álitaefni sem tengjast ákvæðum 19. gr. þessara laga. Enginn hæstaréttardómur hefst á bls. 813 í dómasafni Hæstaréttar frá árinu 1980 en á bls. 812 hefst dómur sem ekki varðar skipulagsbreytingar eða breytingu á inntaki starfs heldur ágreining um laun samkvæmt kjarasamningi og samkvæmt munnlegum samningum um yfirborgun. Hinn hæstaréttardómurinn er til, þ.e.a.s. á bls. 1339 í dómasafni Hæstaréttar frá 1987, en hann varðar sömuleiðis ekki skipulagsbreytingar eða breytingu á inntaki starfs heldur rétt sjómanns til þess að ganga úr skiprúmi þar eð útgerðarmaður vildi láta hann vinna í umsömdu fríi. Var sjómanninum rétt að hætta störfum fyrirvaralaust er réttur var brotinn á honum með þessum hætti. Báðir hæstaréttardómarnir fóru sem sagt starfsmönnum í vil. Dómur Félagsdóms sem nefndur er, í máli nr. 2/1992, er frá 4. júní 1992 (bls. 506 í dómabindi IX) og varðar enn síður efni 19. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins; hann fjallar um verkfallsrétt opinberra starfsmanna eða öllu heldur þá sem undanþegnir eru verkfallsrétti skv. 19. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna.

[60] JAFNRÆÐI. Gæta þarf jafnræðis, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, við veitingu áminningar – eins og endranær við beitingu stjórnsýsluvalds – þannig að frammistaða annarra starfsmanna sé skoðuð sömu augum áður en einum starfsmanni er veitt áminning fyrir tiltekna háttsemi eða vanrækslu, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 13. Þar var talið að jafnræðisregla hefði verið brotin með því að gefa upp slaka rannsóknarvirkni sem meginástæðu áminningar enda hafði Háskóli Íslands ekki sýnt fram á að rannsóknarvirkni umrædds prófessors skæri sig úr í samanburði við rannsóknarvirkni annarra prófessora sem enn væru í starfi.

[61] KANNANIR OG UMSAGNIR. Sjá athugasemdir með 6. gr varðandi ónafngreindar kannanir á viðhorfi notenda.

[62] MEÐALHÓFSREGLA. Þó skal gæta meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, þ.e. kanna hvort vægari úrræði en áminning eru tiltæk og til þess fallin að ná sama markmiði – en markmiðið er að „gefa starfsmanni færi á að bæta ráð sitt, svo komast megi hjá því að veita honum lausn […]“, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 13. Í því máli var t.a.m. talið að meðalhófsregla hefði ekki verið virt við með því að gefa prófessor raunverulegt tækifæri til að bæta ráð sitt við meðferð á beiðni prófessors um rannsóknarleyfi – í því skyni að bæta rannsóknarvirkni sem var eitt af þeim atriðum sem háskólastofnun taldi ábótavant í störfum hans.

[63] EFNI RÖKSTUÐNINGS. Sé stjórnsýsluákvörðun byggð á mati – eins og ákvörðun um áminningu er ávallt – skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við það mat sbr. 22 gr. stjórnsýslulaga. Í þessu tilviki er því skylt að greina frá þeim sjónarmiðum sem forstöðumaður stofnunar lagði til grundvallar er komist var að þeirri niðurstöðu að áminna þyrfti starfsmann sem óskar eftir rökstuðningi. Ekki er nægilegt að vísa almennt í 21. gr. starfsmannalaga þar sem rakin eru öll þau atriði eða ávirðingar tengdar starfsmanni og rækslu starfsins og öðru sem geta leitt til áminningar. Ekki er heldur nægilegt að vísa í önnur sjónarmið ef þau eiga ekki undir lagaákvæðið (t.d. um persónulega eiginleika hlutaðeigandi starfsmanns) – hvað þá sjónarmið sem eru beinlínis ólögmæt eða jafnvel refsiverð (sbr. t.d. til hliðsjónar 233. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum: “Hver sem með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt ræðst opinberlega á mann eða hóp manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar sæti sektum eða fangelsi allt að 2 árum.”) Vísa verður í eitt eða fleiri tiltekin lagaatriði sem – samkvæmt ákvæði 21. gr. laga þessara – geta verið grundvöllur lögmætrar áminningar og síðan að rekja tilteknar staðreyndir varðandi starfsmann sem leiða til þess að forstöðumaður telur lagaskilyrði til áminningar fyrir hendi. Valdi forstöðumanns til þess að áminna eru auk þess sett takmörk með skráðum og óskráðum meginreglum íslensks stjórnsýsluréttar að beita skuldi opinberu valdheimildum samkvæmt málefnalegum/lögmætum sjónarmiðum og í hófi, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga um meðalhóf.

[64] FRESTUR. Skv. 3. mgr. 21. gr. stjórnsýslulaga. skal veita rökstuðning innan 14 daga frá því að beiðni um rökstuðning barst – en slíka beiðni skal starfsmaður eða umboðsmaður hans bera fram innan 14 daga frá því að starfsmanni var tilkynnt um ákvörðunina, þ.e. í þessu tilviki ákvörðun um áminningu.

[65] LÁGMARKSKRÖFUR. Lágmarkskröfur til forms áminningarbréfs – auk þess að vera skriflegt – eru í fyrsta lagi að áminningarbréf beri ljóslega með sér að um sé að ræða áminningu í skilningi starfsmannalaga, í öðru lagi að skýrlega sé tilgreint í áminningarbréfi í hvaða efni starfsmaður hafi ekki sinnt starfsskyldum sínum og í þriðja lagi hverju það varði að starfsmaður sinnir ekki kröfum um að ráða bót á misfellum í starfi sínu, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 13.

[66] EFNI. Í dómi Hæstaréttar frá 25. febrúar 1999 í máli nr. 247/1998 (IV. kafla) er fjallað um efnisannmarka á áminningu – þ.e.a.s. ekki var nægilegt tilefni til áminningar. Í dómsforsendum segir: „[Ríkisstofnunin] reisir málatilbúnað sinn aðallega á því, að skylt hafi verið að áminna [starfsmanninn], sem hafi með ótvíræðum hætti sýnt í starfi sínu óhlýðni við löglegt boð yfirmanns síns, sbr. 15. gr. og 21. gr. laga nr. 70/1996. Er þá vísað til þeirrar afstöðu [starfsmannsins] í áðurnefndri greinargerð, að ráðagerðir í hinum svonefnda verkefnalista hafi ekki verið framkvæmanlegar við þær aðstæður, sem fyrir hendi voru. [Starfsmaðurinn] heldur því á hinn bóginn fram, að með greinargerð sinni hafi hún gert metnaðarfulla tilraun til að kynna yfirmanni sínum það, að fyrirhugaðar breytingar væru óframkvæmanlegar miðað við þá aðstöðu, sérþekkingu og fjölda leiðbeinenda, sem vinnustofan hafði yfir að ráða, og hafi ekki falist í því óhlýðni við löglegar fyrirskipanir yfirmanns í skilningi starfsmannalaga. - Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður ekki á það fallist, að [starfsmaðurinn] hafi með greinargerð sinni brotið gegn þeirri hlýðniskyldu, sem lög nr. 70/1996 leggja starfsmönnum ríkisins á herðar. Greinargerðin fól í sér málefnalega afstöðu til þeirra vandkvæða, sem [starfsmaðurinn] sá því samfara að hrinda í framkvæmd þeim atriðum, sem um var fjallað í verkefnalistanum. Telja verður, að á þessum tíma hafi í raun ekki verið úr því skorið, hvort [starfsmaðurinn] myndi víkjast undan þeim verkum, sem ætlast mátti til af henni við þær aðstæður, sem starfseminni á vinnustofunni voru eða myndu verða búnar. Um önnur atriði í áminningarbréfinu  27. febrúar 1997 leikur svo mikill vafi í málinu, að þau verða ekki talin hafa veitt sjálfstætt tilefni til áminningar.“ Ummæli starfsmannsins, sem var forstöðumaður heimilis fyrir fatlaða, fólu í sér viðbrögð fostöðumannsins við verkefnalista, sem henni var afhentur til eftirbreytni í lok desember 1996 og nánari grein er gerð fyrir í héraðsdómi, og var því haldið fram að viðbrögðin hefðu verið á þann veg, að hún hefði haft að engu lögmæt fyrirmæli yfirboðara um starf sitt, sbr. 15. gr. laga nr. 70/1996. Var þá til þess vitnað, að gagnáfrýjandi hafði skilað aðaláfrýjanda greinargerð um verkefnalistann 14. febrúar 1997, þar sem sagði í niðurlagi: „Niðurstaðan er því sú, eftir að hafa ráðfært mig við bæði fagaðila og samstarfsfólk á vinnustofunni, að frá mínum bæjardyrum séð er það ekki á mínu færi að láta hlutina ganga upp samkvæmt verkefnalistanum.“

[67] BOÐUN. Boða þarf fyrirhugaða áminningu – helst í bréfi en annars sannanlega – til starfsmanns þar sem honum er gefinn kostur á að gæta andmælaréttar á fundi eða bréflega; sú boðun verður að koma beint frá forstöðumanni sem einn er bær til þess að veita áminningu; ekki virðist nægilegt að yfirmaður deildar innan stofnunar áminni starfsmann og því virðist yfirmaður deildar (í þessu tilviki varaforseti háskóladeildar) ekki heldur geta boðað fyrirhugaða áminningu og hefja þar með áminningarferilinn, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 11-12. Vegna fyrirvara í nefndarálitinu strax í kjölfarið er álitið þó ekki afdráttarlaust um þetta atriði.

[68] SÖNNUN. Í dómi Hæstaréttar frá 25. febrúar 1999 í máli nr. 247/1998 (III. kafla) segir: um sönnunarbyrði og sönnun: „[Í áminningarbréfi] var þess getið, að gagnáfrýjanda hefði verið kynnt efni fyrirhugaðrar áminningar á fundi 21. febrúar 1997 og gefinn kostur á að tala máli sínu á öðrum fundi, er halda hefði átt 27. febrúar 1997 kl. 11.00. Þar sem gagnáfrýjandi hefði kosið að mæta ekki til þess fundar væri þessi áminning send í ábyrgðarpósti. - Á þeim fundi 21. febrúar 1997, sem til er vitnað í áminningarbréfinu, voru auk gagnáfrýjanda Eggert Jóhannesson framkvæmdastjóri aðaláfrýjanda og Dóra Eyvindardóttir deildarstjóri á skrifstofu hans, og komu þau öll fyrir héraðsdóm. Í framburði gagnáfrýjanda kom fram, að á fundinum hefði framkvæmdastjórinn lýst óánægju sinni með greinargerð hennar og gefið henni frest til að skila „nýju blaði“ til 27. febrúar. Hún mótmælti því eindregið, að hún hefði verið boðuð til fundar á þessum degi  og verður ekki ráðið af framburði hennar, að hún hafi gert sér grein fyrir, að áminning væri fyrirhuguð. Eggert Jóhannesson hélt því fram, að gagnáfrýjandi hefði á fundinum 21. febrúar verið boðuð til nýs fundar 27. febrúar  til þess að koma á framfæri leiðréttingum, ef um þær væri að ræða. Hann var hins vegar ekki beinlínis spurður um það, hvort gagnáfrýjanda hefði verið kynnt, að áminning væri yfirvofandi. Dóra Eyvindardóttir staðhæfði, að gagnáfrýjandi hefði verið boðuð til fundar 27. febrúar og sagt hefði verið við hana, að hún ætti þá að koma með haldbetri skýringar en verið hefðu í greinargerð hennar en sæta áminningu ella. - Engin fundargerð var rituð á fundinum 21. febrúar 1997 og gagnáfrýjanda var ekki sent skriflegt boð til fundar 27. febrúar. Af framburði þeirra, sem áður voru nefndir, verður að draga þá ályktun, að verulegur vafi leiki á því, hvort gagnáfrýjanda hafi verið kynnt, að til stæði að áminna hana og hverjar ástæður gætu legið til áminningar. Þennan vafa verður að skýra gagnáfrýjanda í hag, enda stóð það aðaláfrýjanda nær að tryggja sér sönnun um atriði sem þessi. Hefur þá ekki verið sýnt fram á, að andmælaréttar gagnáfrýjanda við áminninguna hafi verið réttilega gætt í samræmi við fyrirmæli 21. gr. starfsmannalaga og almenn sjónarmið stjórnsýsluréttar.“ Sjá einnig álit umboðsmanns Alþingis frá 19. nóvember 1999 í máli nr. 2680/1999, frá 26. júlí 1999 í máli nr. 2475/1998 og í SUA 1995:1995:346 (1263/1995) frá 22. ágúst 1995. Erfitt er að sjá hvers vegna niðurstaðan varð á hinn veginn í dómi Hæstaréttar frá 17. febrúar 2000 í máli nr. 369/1999: Fjölbrautaskólinn í Breiðholti gegn ÓHJ. Þar sagði um andmælarétt: „Þótt fyrir liggi að ekki hafi verið getið tilefnis við boðun fundar 28. ágúst 1998, sbr. 14. gr. stjórnsýslulaga, eða veittur ákveðinn frestur til handa stefnda, sbr. 18. gr. sömu laga, þykir af framangreindu ferli ljóst að honum hafi nægilega verið kynnt í upphafi, að skólameistari hefði í huga áminningu vegna tilgreinds atferlis. Jafnframt hafi hann fengið tækifæri til að tjá sig um tilefnið, bæði á fyrsta fundinum, svo og 31. ágúst og 8. september. Fékk hann þannig svigrúm til að kynna sér réttarstöðu sína og koma viðhorfum sínum þar að lútandi á framfæri við yfirmenn áfrýjanda. Að vísu er ósannað að sérstaklega hafi komið til tals með hvaða hætti stefndi komst yfir umrætt próf í skólanum fyrr en á fundinum 8. september, en fram hefur komið að þá hafi hann ekki viljað gefa upp hver hafi afhent honum prófið. - Að öllu þessu athuguðu verður fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að ekki hafi verið brotinn andmælaréttur á stefnda.“ Helst má af þessu ráða að síðari fundir – þótt óformlegir séu – geti bætt úr annmarka við boðun fyrri fundar. Fyrrnefndi dómurinn virðist byggður á sönnunaróvissu um það hvað fór fram á tveimur fundum en í síðari dóminum virðist nægilega ljóst hvað fór fram á þremur fundum.

[69] VERULEGIR ANNMARKAR geta leitt til ógildingar áminningar, sbr. dóm Hæstaréttar frá 28. september 2000 í máli nr. 72/2000 Menntaskólinn í Kópavogi gegn AR. Um dóminn segir í reifun skrifstofu Hæstaréttar: „Framhaldsskólakennaranum A var veitt skrifleg áminning í framhaldi af fundi hjá skólameistara. Að mati Hæstaréttar var meðferð skólameistara á málinu haldin verulegum annmörkum, þar sem A hafði verið boðaður til fundar um málið án hæfilegs fyrirvara og án þess að honum hefði verið tilkynnt um efni fundarins. Þá hafði A ekki verið gefinn kostur á afriti af kvörtunarbréfi frá nemendum, sem var orsök að boðun fundarins, og honum ekki kynnt gögn um fyrri atvik, sem skólameistari skírskotaði til. Ennfremur varð ekki séð, að A hefði verið tjáð með óyggjandi hætti, að áminning í skilningi 21. gr. laga nr. 70/1996 gæti fylgt í kjölfar fundarins. Að auki var efni áminningarinnar talið ófullkomið í ýmsu tilliti. Af atvikum mátti ráða, að skólameistari hafi talið sér fært að fara með málið sem framhald fyrri kvartana og umræðna um kennslustörf A, í stað þess að miða andmælarétt hans og aðra stöðu við hinn beina aðdraganda þess. Staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu héraðsdóms, að áminningin til A hefði ekki fullnægt skilyrðum 21. gr. laga nr. 70/1996, meðal annars vegna þess, að á honum hafi verið brotinn lögvarinn andmælaréttur samkvæmt þeim lögum og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.“ Sbr. hins vegar hér að ofan dóm Hæstaréttar frá 17 febrúar 2000 í máli nr. 369/1999: Fjölbrautaskólinn í Breiðholti gegn ÓHJ þar sem andmælaréttar var gætt nægilega og efnisástæður fullnæjgandi miðað við óskráðar reglur og stöðu kennara.

[70] VERKFALLSBANN. Af slíkum úrskurði fjármálaráðherra og birtingu í Lögbirtingablaði leiðir m.a.  að ríkisstarfsmaður, sem fjármálaráðherra telur forstöðumann ríkisstofnunar eða ríkisfyrirtækis og þar með embættismann, má þar með ekki taka þátt í verkfalli, sbr. 40. gr. laganna, og liggur refsing við, sbr. 53. gr. laganna. Auk þess gilda þá öll ákvæði II hluta (V., VI. og VII. kafla) laganna um þann forstöðumann en vafi getur leikið á hvað telst (sjálfstæð) ríkisstofnun. Sbr. nánar athugasemdir með 40. gr. laganna.

[71] DÆ MI. Sbr. t.a.m. lista fjármálaráðherra frá 19. janúar 2001 sem birtur var á bls. 65-67 í 9. tbl. Lögbirtingablaðs 2001.

[72] EKKI AFTURVIRKT. Tímabundin skipun er ekki afturvirk gagnvart þeim embættismönnum (eða öðrum) sem skipaðir voru ótímabundið („æviráðnir“) fyrir gildistöku laganna hinn 1. júlí 1996, sbr. 3. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögunum þar sem segir: „Um starfslok þeirra starfsmanna ríkisins, sem skipaðir hafa verið eða ráðnir í störf ótímabundið fyrir gildistöku laga þessara, án gagnkvæms uppsagnarfrests, gilda ákvæði 25. gr. og VI. kafla laga þessara eftir því sem við á, sbr. þó 4. mgr.“ Með öðrum orðum: þeir eru áfram „æviráðnir“ – þar til eitthvað af því, sem á við, í 25. gr. kemur til. Skiptir þá ekki máli þótt flytja megi vald til þess að segja mönnum upp eða veita þeim lausn frá störfum (um stundarsakir) frá forseta til ráðherra og frá ráðherra til forstöðumanns, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, sem fjallað er um í athugasemdum með 1. mgr. 26. gr. og 1. mgr. 43. gr. laganna.

[73] MEGINREGLA. Sambærilegt ákvæði er að finna í 13. gr. laga nr. 73/1969 um Stjórnarráð Íslands, sem hljóðar nú svo – eins og því var breytt með 5. gr. laga nr. 83/1997 um breytingar á sérákvæðum í lögum er varða réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins: „Ráðherra skipar ráðuneytisstjóra og skrifstofustjóra til fimm ára í senn. - Aðrir starfsmenn ráðuneytis eru ráðnir.“ Þetta ákvæði hefur ekki sjálfstæða þýðingu þar eð þessir starfsmenn teljast embættismenn skv. 2. tl. 1. mgr. 22. gr. starfsmannalaga og skulu því skipaðir tímabundið, til fimm ára í senn, skv. þessu ákvæði 1. mgr. 23. gr. starfsmannalaga. Fleiri dæmi um slíkar tvítekningar er að finna í öðrum sérlögum um stofnanir og embætti um þá embættismenn sem þeim veita forstöðu eða starfa þar.

[74] UNDANTEKNINGAR. Í samræmi við sjálfstæði dómstóla skv. 61. gr. stjórnarskrárinnar er um dómara og ríkissaksóknara vikið frá þeirri nýju meginreglu að embættismenn séu skipaðir til starfa tímabundið, til 5 ára, sbr. 1. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 12. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla, og 2. mgr. 25. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 30. gr. laga nr. 83/1997.

[75] FORFALLARÁÐNING EKKI AUGLÝSINGARSKYLD. Ef einstaklingur, sem gegnir embætti, forfallast er ekki skylt að auglýsa embættið laust til umsóknar ef forföllin vara ekki lengur en eitt ár, sbr. 1. mgr 7. gr stml: „Laust embætti skal auglýsa í Lögbirtingablaði og skal umsóknarfrestur ekki vera skemmri en tvær vikur frá útgáfudegi blaðsins. Þó er heimilt að skipa mann eða setja í embætti skv. 2. mgr. 23. gr. [eða setja í forföllum skv. 1. málsl. 24. gr.]1) eða flytja hann til í embætti skv. 36. gr. án þess að embættið sé auglýst laust til umsóknar.“

[76] REYNSLURÁÐNING ÓTVÍRÆTT AUGLÝSINGARSKYLD. Hins vegar er það ótvírætt auglýsingarskylt skv gagnályktun frá 2. málslið 1. mgr. 7. gr. starfsmannalaga ef maður er settur til reynslu í embætti sem losnar – ekki vegna forfalla heldur varanlega eða í lengri tíma en 1 ár, sbr. og breytingar í meðförum þingsins á frumvarpsgrein sem varð að 7. gr laga nr 150/1996 sem breytti 7. gr stml.

[77] VILJI LÖGGJAFANS: Í athugasemdum með 26. gr. frumvarpsins segir um ákvæðið í heild og 1. mgr.: „Hér er fjallað um lausn embættismanna frá embætti um stundarsakir og er sambærilegt ákvæði í 7. gr. laga nr. 38/1954. - Í 1. mgr. er tekið fram að veitingarvaldshafi skv. 5. gr. sé einn bær til að víkja embættismanni frá um stundarsakir. – […]“

[78] HVER VEITIR LAUSN. Stjórnvald sem ekki hefur skipað embættismann í embætti eða ráðið starfsmann í starf getur ekki sagt honum upp nema til komi lagaheimild, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 7-10; samkvæmt því var háskólarektor bær til þess að segja upp prófessor (veita honum lausn um stundarsakir) þótt prófessorinn hefði forsetaskipun enda hafði skipunarvaldið verið fært með lögum frá forseta sem ráðningarvald til ráðherra og svo aftur í hendur rektor, sbr. og H 1962:460. Sjá nánar athugasemdir með 1. mgr. 43. gr. laganna. Sbr. einnig 1. mgr. 5. gr. laganna.

[79] LEIÐBEINING. Skylt er skv. 7. gr. stjórnsýslulaga að geta þess í lausnarbréfi að ákvörðun um lausn um stundarsakir megi kæra til hlutaðeigandi ráðherra, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 14 og 15.

[80] AÐRIR STARFSMENN. Svipað gildir um aðra starfsmenn (en embættismenn) sem ráðnir voru fyrir 1. júlí 1996 og hafa verið í samfelldu ráðningarsambandi við ríkið síðan, sjá nánar 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögunum hér að neðan og athugasemdir með því.

[81] UPPHAFSTÍMI BIÐLAUNA. Biðlaunarétturinn verður virkur strax við að starfsmaður lætur af starfi samkvæmt formlegri – bréflegri – tilkynningu um ákvörðun um niðurlagningu af til þess bæru stjórnvaldi – oftast ráðherra. Biðlaunaréttur – og greiðsla biðlauna – frestast því líklega ekki þótt starfsmaður sé í leyfi vegna veikinda eða orlofs eða námsleyfis. Sama gildir ef starfsmaður er beðinn um að ljúka ákveðnum verkum í því starfi sem þegar hefur verið lagt niður. Því er afar mikilvægt að starfsmenn fái – og leiti eftir ef það kemur ekki sjálfkrafa – formlega tilkynningu frá sama stjórnvaldi um frestun á niðurlagningu starfs og réttaráhrifum hennar ef þess er farið á leit við starfsmenn að þeir vinni áfram eftir upphaflega tilkynntan niðurlagningartíma. Að öðrum kosti er hætt við að laun í áframhaldandi (sama eða öðru) starfi á biðlaunatíma dragist frá biðlanum sem starfsmaður á rétt á, sbr. frádráttarreglu 2. mgr. 34. gr. laganna. Eru þess dæmi og hafa starfsmenn þá í raun gefið ríkinu vinnu sína þann umframtíma. Sbr. til hliðsjónar bréf umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2000 hér næst á eftir.

[82] STARFSLOK. Sama gildir ef starfsmaður fellst á beiðni vinnuveitanda um að vinna áfram að sömu störfum eftir að biðlaunagreiðslur áttu að hefjast, sbr. athugasemd hér að ofan við 1. mgr. 34. gr. laganna. Af bréfi umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2000 má hins vegar draga þá ályktun að vari starf skemur en einn mánuð, sbr. afmörkun 1. gr. á gildissviði laganna, þá dragist laun vegna þess „starfs“ ekki frá biðlaunum, sbr. nánar hér næst á eftir.

[83] MEIRA EN MÁNUÐUR. Í bréfi umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2000 er komist að þeirri niðurstöðu að frá biðlaunum skv. 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögunum dragist einnig laun í starfi, sem ekki er varanlegt, enda sé um að ræða starf til lengri tíma en eins mánaðar, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Því verður að telja að öll laun fyrir störf dragist frá biðlaunum en öðru máli gegnir væntanlega um verktakagreiðslur, sbr. hér að neðan í annarri skýringu. Málsatvik voru þau að fyrrverandi félagsmaður í aðildarfélagi BHM kvartaði til umboðsmanns Alþingis vegna þess að laun hans sem stundakennari við Háskóla Íslands í tvo mánuði, október og nóvember, voru dregin frá biðlaunum í 6 mánuði í kjölfar þess að lögbundið starf, sem maðurinn hafði gegnt, var lagt niður með lögum. Umboðsmaður Alþingis taldi í áliti sínu að ef starf félli undir skilgreiningu 1. gr. laganna og þar með gildissvið laganna þá teldist það jafnframt starf í skilningi 2. mgr. 34. gr. laganna, og því væri heimilt að draga launagreiðslur fyrir það starf frá biðlaunum. Umboðsmaður vísaði til þess að við manninn hefði verið gerður ráðningarsamningur, dags. 13. nóvember umrætt ár, um stundakennslu við tiltekna deild Háskóla Íslands í október og nóvember það ár. Í skýringum Ríkisbókhalds kom fram að maðurinn hefði fengið greiðslu fyrir samtals 184,5 (klukku)stundir; ef sá tímafjöldi hefur dreifst jafnt á báða mániðina samsvarar vinnustundafjöldinn u.þ.b. 53% starfi ef átt er við klukkustundir en væntanlega meira ef átt er við kennslustundir. Þá sagði í bréfi umboðsmanns: „Þá verður ekki séð að þér hafið gegnt öðru starfi á þessum tíma. Hvort sem miðað er við þá aukningu sem varð á kennslu yðar við háskólann haustið […] eða raunverulegt starfshlutfall yðar á þeim tíma verður ekki hjá því komist að telja að það starf hafi þá verið aðalstarf í skilningi 1. mgr. 1. gr. laganna, og því ennfremur starf í skilningi 2. mgr. 34. gr. sömu laga, […].“ Með þessum röksemdum taldi umboðsmaður Alþingis að frádráttur Ríkisbókhalds á biðlaunagreiðslum hefðu haft viðhlítandi stoð í lögum.

[84] AUKASTÖRF OG VERKTAKAGREIÐSLUR. BHM túlkar frádráttarregluna svo að aðeins laun fyrir aðalstarf í skilningi 1. gr stml dragist frá biðlaunabótum – en ekki tilfallandi launagreiðslur vegna annarra starfa (a.m.k. skemur en 1 mánuð) og enn síður reiknað endurgjald vegna sjálfstæðs rekstrar sem verktaki, sbr. bréf BHM til starfsmannaskrifstofu fjármálaráðuneyts, dags 4. janúar 2000. Starfsmannaskrifstofa fjármálaráðuneytis túlkar frádráttarreglu 2. mgr. 34. gr. starfsmannalaga hins vegar rúmt þannig að hún takmarkist ekki við þau tilvik þegar um er að ræða aðalstarf í skilningi 1. gr starfsmannalaga og telur að einnig beri að draga frá biðlaunagreiðslum reiknað endurgjald vegna verktakastarfsemi, sbr bréf starfsmannaskrifstofu fjármálaráðuneyts til BHM, dags 4. febrúar 2000; fjármálaráðuneytið viðurkennir þó frávik vegna þeirra óbreyttu aukastarfa, sem gegnt var samhliða því starfi sem lagt var niður, sbr eftirfarandi ummæli í niðurlagi bréfsins: „Að lokum er rétt að taka fram að hafi maður sinnt öðru starfi eða verktöku samhliða starfi því sem lagt var niður hjá ríkinu og sinnir þeim áfram í sama mæli er litið svo á að frádráttarreglan eigi ekki við. Auki starfsmaður við sig slíka vinnu meðan á biðlaunatímanum stendur er hins vegar rétt að draga frá biðlaunum þær launagreiðslur er aukningunni nema.“ Á ágreininginn hefur ekki reynt frekar.

[85] AFTURVIRK SKERÐING STENST. Samkvæmt dómi meirihluta (2:1) Hæstaréttar frá 7. október 1999 í máli nr. 53/1999, sem BHM kostaði, stenst það eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar að skerða með nýju starfsmannalögunum þann áunna biðlaunarétt sem starfsmenn, sem ráðnir voru til ríkisins fyrir 1. júlí 1996, nutu með þeim hætti að laun frá öllum vinnuveitendum (líka öðrum en ríkisstofnunum) dragast nú frá biðlaunum.

[86] AÐRIR ÁN SAMNINGSRÉTTAR. Þótt ákvæði 40. gr., sbr. 50. gr. laganna, lýsi einungis háttsemi embættismanna m.t.t. verkfalla eða sambærilegra aðgerða óheimilar og refsiverðar þá er talsverð réttaróvissa um hvað gildir um aðra ríkisstarfsmenn (og opinbera starfsmenn) án samningsréttar og beinnar lagaheimildar stéttarfélags þeirra til verkfalls skv. 14. gr., sbr. 19. gr., laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna. Sem dæmi má nefna heilsugæslulækna og prófessora sem ekki teljast embættismenn en hafa samt ekki samningsrétt samkvæmt gildandi lögum heldur heyra undir lög nr. 120/1992 um kjaradóm og kjaranefnd, sbr. 2. mgr. 8. gr. þeirra laga. Þar sem lög nr. 33/1915 um verkfall opinberra starfsmanna, sem eru löngu úrelt, eru enn formlega í gildi er réttaróvissa að þessu leyti. Óvissan lýtur einkum að því hver meginreglan er – verkfallsréttur, samfara samningsrétti, sbr. 2. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, eða verkfallsbann. Sjá til hliðsjónar um gildi síðastgreindra laga dóm Félagsdóms 28. ágúst 2000 í málinu nr. 9/2000: Íslenska ríkið gegn ASÍ vegna VMSÍ f.h. verkalýðsfélagsins Bárunnar-Þórs sem fjallað er um í athugasemdum með 48. gr. hér að neðan.

[87] HVERJIR. Það að refsa ótilteknum forstöðumönnum ríkisstofnana eða ríkisfyrirtækja, sbr. 13. tl. 2. mgr. 22. gr. laganna, sem teljast embættismenn samkvæmt þessu almenna ákvæði, stenst væntanlega 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar – þótt oft leiki vafi á hvað teljist t.a.m. (sjálfstæð) ríkisstofnun – enda birtir fjármálaráðuneytið í samræmi við 2. mgr. 22. gr. laganna árlega opinberlega í Lögbirtingablaði fyrir 1. febrúar ár hvert lista yfir þá starfsmenn sem undir þetta ákvæði falla, sbr. t.a.m. lista fjármálaráðherra frá 19. janúar 2001 sem birtur var á bls. 65-67 í 9. tbl. Lögbirtingablaðs 2001. Þó er ljóst að valdi fjármálaráðherra verður að beita mjög varlega og er það einungis úrskurðarvald um túlkun en ekki ákvörðunarvald til rýmkunar á hugtakinu embættismaður eða forstöðumaður.

[88] REFSING. Í 53. gr. laganna er svofellt refsiákvæði: „Brot á 40. gr. varða fésektum, nema mælt sé fyrir um þyngri refsingu í öðrum lögum.“ Um slík mál fer því sem sakamál af lögreglu, handhafa ákæruvalds og eftir atvikum fyrir dómi, sbr. lög nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála með síðari breytingum. Líklega stenst það óskráða meðalhófsreglu stjórnlaga að leggja refsingu í formi sektar í ríkissjóð við þátttöku embættismanna í verkfalli enda hafa þeir sérstakar trúnaðarskyldur við vinnuveitanda sinn, ríkið, og eru þröngt afmarkaður hópur, sbr. 1. mgr. 22. gr. laganna, sem ýmist eru taldir beint upp í 12 töluliðum eða nefndir í 13. tl. 1. mgr. 22. gr. aðrir „[f]orstöðumenn ríkisstofnana og ríkisfyrirtækja, áður ótaldir.“

[89] TJÁNINGARFRELSI. Sú háttsemi, sem þarna er lýst óheimil og lögð er refsing við í 53. gr. laganna, felst í undirbúningi og skipulagningu („efna til“) svo og beinni þátttöku í verkfalli („taka þátt“); í frumvarpi til laga um réttindi og skyldur ríkisins (þskj. 650 frá 120. löggjafarþingi, 372. mál) var einnig lagt til í 40. gr. að embættismönnum yrði óheimilt að „stuðla að“ verkfalli eða öðrum sambærilegum aðgerðum. Slíkt bann – sem var fellt út í meðförum Alþingis með vísan til þesss að orðalagið mætti túlka „ansi rúmt“ eins og það var orðað í nefndaráliti – hefði líklega ekki staðist ákvæði 73. gr. stjórnarskrárinnar um skoðana- og tjáningarfrelsi, sbr. einnig til hliðsjónar 2. mgr. 75. gr. um samningsrétt launafólks um „starfskjör sín og önnur réttindi tengd vinnu.“ Ljóst er að vegna þessa er embættismönnum bæði heimilt og refsilaust að „stuðla að“ verkfalli – annarra – með orðum og jafnvel athöfnum eða a.m.k. athafnaleysi. Niðurlagsákvæðið um sambærilegar aðgerðir tekur vitaskuld ekki fyrir þetta enda nær það til eðlis aðgerðanna – hvort þær teljast eiginleg verkföll eður sambærilegar hópaðgerðir – en ekki til eðlis þátttöku eða atbeina hlutaðeigandi embættismanna.

[90] SKILGREINING. Löglegt verkfall er löghelgað þvingunartæki skipulegs hóps launamanna, stéttarfélags, til þess að þrýsta á um löglegar kröfur sínar í kjaradeilu, þ.e. þegar friðarskylda er ekki fyrir hendi.

[91] SAMBÆRILEGT. Álitamál er hvort það stenst stjórnlög að leggja refsingu við „öðrum sambærilegum aðgerðum“, sbr. hins vegar 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar um fullkomna lögjöfnun; líklega verður þó að skýra það þröngt hvaða háttsemi fellur undir að teljast sambærileg aðgerð við verkfall – án þess að vera það – og a.m.k. allan vafa sakborningi eða ákærða til hagsbóta, sbr. meginreglu refsiréttar „in dubio mitius“.

[92] SÁ HÆFASTI SKAL RÁÐINN. Það er óumdeilanlega lagaregla að ráða skal þann hæfasta af umsækjendum til starfs. Skiptir þá ekki máli að sú lagaregla hefur ekki verið staðfest berum orðum í lagatexta frá Alþingi eða öðrum settum lögum, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 sem fjallað er um í athugasemdum með 6. gr. starfsmannalaga. Þetta er kemur einnig fram í sératkvæði eins hæstaréttardómara í málinu H1993:2230: Menntamálaráðherra gegn Jafnréttisráði vegna HK þar sem deilt var um lögmæti veitingar starfs lektors í íslenskum bókmenntum við heimspekideild Háskóla Íslands. Þar segir: „Þá er það grundvallarregla í stjórnsýslurétti, að velja beri þann, sem hæfastur verður metinn að málefnalegum sjónarmiðum, sæki fleiri hæfir einstaklingar um opinbera stöðu. […] Fallast ber því á rök héraðsdóms fyrir því, að ráðherra hafi ekki sýnt fram á málefnalegar ástæður, sem réttlættu, að víkið var frá lagareglum um, að stöðu eigi að veita hæfasta umsækjandanum. Með þessum rökum er ég samþykkur niðurstöðu meiri hluta dómara.” Meirihlutinn komst að þeirri niðurstöðu að veiting starfsins hefði brotið gegn lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Mat á því hver er hæfastur skal sem sagt ráðast af málefnalegum/lögmætum sjónarmiðum. Um það hvaða sjónarmið eru lögmæt eru til nokkrar úrlausnir og fræðilegar ritgerðir. Ef ekki er unnt að gera upp á milli hæfni einstakra umsækjenda eftir málefnalegum sjónarmiðum og ekki er unnt að draga inn frekari sjónarmið, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999, verður hlutkesti líklega að ráða fremur en geðþótti handhafa veitingarvalds, sbr. til hliðsjónar lokaákvæði 34. gr. stjórnsýslulaga sem að vísu tekur einungis beinlínis til málsmeðferðar þegar atkvæði eru jöfn.

[93] FÉBÓTASKYLDA. Í dómi meirihluta (4:1) Hæstaréttar frá 2. mars 2000 í máli 360/1999 var talið, sbr. reifun skrifstofu Hæstaréttar, „að óvönduð stjórnsýsla við meðferð málsins hjá skólanum gæti ekki ein og sér bakað ríkinu fébótaskyldu. Við úrlausn málsins var jafnframt litið til þess að M [sem var án kennsluréttinda] var ráðinn í annað starf en [kennarinn] H sótti um. Var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna ríkið og B af kröfum H.“

[94] BROT Á REGLUM. Í dómi meirihluta Hæstaréttar (3:2) frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 277/1999 kemur fram að þótt bæði formreglur (um valdbærni) og efnisreglur um það hverja megi ráða í staf komi það ekki að sök þegar réttarstaða starfsmanns er metin. Ríkisstarfsmaður sem ráðinn er nýtur sömu réttarstöðu og aðrir þótt reglur hafi verið brotnar við ráðningu hans, sbr. ummæli í dómsforsendum: „[Starfsmaðurinn] á aftur á móti ekki að gjalda þess, að ekki var gætt réttra aðferða við ráðningu hans og á að njóta sömu uppsagnarkjara og skipaðir lektorar.“ Sama yrði talið gilda þótt skýr og fortakslaus auglýsingarskylda 7. gr. laganna væri brotin við ráðningu eða jafnvel skipun starfsmanns án auglýsingar.

[95] ENGINN SKRIFLEGUR SAMNINGUR. Ef ekki er gerður skriflegur samningur hefur það væntanlega þá þýðingu að ráðningarsamband sé ótímabundið nema sannað sé að um tímabundið ráðningarsamband hafi verið samið munnlega.

[96] TÍMAMARK. Uppsögn öðlast réttaráhrif frá því tímamarki er hún berst til gagnaðila. Sending í bréfsíma sem ekki kemst til skila í tæka tíð er almennt á ábyrgð sendanda (þess sem segir upp réttarsambandi), sbr. til hliðsjónar úrskurð Hæstaréttar Danmerkur frá 19. september 2000 (UfR 2000:2461) um áfrýjunarstefnu sem barst eftir lokun skrifstofu þótt reynt hefði verið að senda hana frá því hálfri klukkustund fyrir lokun.

[97] UPPHAFSVIÐMIÐUN FRESTS. Eins og fram kemur í athugaemdum með 2. mgr. 42. gr. hér að neðan er kveðið á um það í flestum stöðluðum eyðublöðum fyrir ráðningarsamninga við ríkisstofnanir að uppsögn miðist við mánaðamót – enda þótt reglur þar um geri ekki ráð fyrir því. Ef ekki er samið um að uppsögn – hvort sem er af hálfu starfsmanns eða stofnunar – miðist við næstu mánaðamót er umdeilt hver réttarstaðan er. Viðar Már Matthíasson hrl., nú prófessor við lagadeild HÍ, telur í Úlfljóti 1989, 4. tbl. („Um ráðningarsamninga“), bls. 388-9, að upphaf uppsagnarfrests beri að miða við þann tíma er uppsögnin kemur til viðtakanda: „Það er því engin meginregla, að uppsagnarfrestur byrji að líða um mánaðarmót.“ Um þetta vísar Viðar Már til H 1988:518 þar sem sú varð niðurstaða Hæstaréttar. Síðan segir Viðar Már: „Hins vegar eru til í lögum fyrirmæli um að uppsagnarfrestur skuli miðast við mánaðarmót og má t.d. vísa til 6. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1979. Slík ákvæði eru einnig í fjölda kjarasamninga og gilda þá um viðkomandi starfsstéttir, en meginreglan er samt sem áður sú, að þetta fari eftir reglum um ákvaðir og að yfirlýsing um uppsögn öðlist réttaráhrif frá því að hún kemur til viðtakanda.“ Þessi lögfræðilega röksemd – sem hefur stoð í ofangreindum hæstaréttardómi – hlýtur að ráða úrslitum enda þótt sumir lögfræðingar telji að svohljóðandi ákvæði 6. mgr. 1. gr. laga nr. 19/1979 um rétt „verkafólks“ til uppsagnarfrests frá störfum og til launa vegna sjúkdóms- og slysaforfalla gildi almennt á vinnumarkaði: „Uppsögn skal vera skrifleg og miðast við mánaðamót.“

[98] RÝMRA SVIGRÚM. Á reynslutíma – sem getið er í ráðningarsamningi eða lesa má út út ráðningarsamningi, sbr. dóm HR frá 16. desember 1999 í málinu nr. 296/1999: JIÓ g HG – er svigrúm opinberra stofnana sem atvinnurekenda rýmra á reynslutíma en ella. Þurfti því ekki í því máli að gæta andmælaréttar áður en ákvörðun var tekin um uppsögn og var rökstuðningur með vísan til reynslutíma því jafnframt nægilegur. Það sem er sérstakt í því máli er að hvergi var getið um reynslutíma í ráðningarsamningi heldur var hann leiddur af þeirri staðreynd að samið var um styttri uppsagnarfrest (1 mánuð) fyrstu þrjá mánuðina í starfi og einnig höfð hliðsjón af ákvæði 2. málsliðar 1. mgr. 41. gr. laganna um en þar er berum orðum vikið að „reynslutíma“. Erfitt er að samræma túlkun Hæstaréttar í þessu máli forsendum í dómi Hæstaréttar frá 25. nóvember 1999 í máli nr. 192/1999 sem fjallað er um í athugasemdum um „Gildissvið laganna“ (fyrirsögn með I. kafla laganna). Sbr. hins vegar dóm Eystri Landsréttar Danmerkur frá 28. september 2000, sem birtur er í Ugeskrift for Retsvæsen (UfR) 2000:2552, þar sem gert er ráð fyrir andmælarétti og þar sem í forsendum er berum orðum (2559) gert ráð fyrir að opinberir vinnuveitendur hafi frjálsan rétt til að segja starfsmönnum upp á reynslutíma – fyrir utan takmarkanir sem leiðir af kröfum um málefnaleg sjónarmið sem ekki reyndi á í því máli.

[99] STYTTING UPPSAGNARFRESTS. Ef ríkisstarfsmaður er ráðinn ótímabundið er uppsagnarfresturinn „þrír mánuðir að loknum reynslutíma, nema um annað sé samið í kjarasamningi.“ Ef ekki er samið um slíkan reynslutíma, sbr. dóm Hæstaréttar frá 16. desember 1999 í málinu nr. 296/1999, verður að túlka lagaákvæðið svo að lögbundinn lágmarksuppsagnarfrestur sé 3 mánuðir af hálfu beggja aðila. Lögin heimila það frávik eitt að um annað sé samið í kjarasamningi. Ekki er kunnugt um að  kjarasamningar kveði á um styttri uppsagnarfrest. Af framangreindu leiðir að frávik fyrirfram í ráðningarsamningi er ekki heimilt. Af þeim sökum verður að telja að stytting uppsagnarfrests einhliða standist örugglega ekki heldur. Stendur þá aðeins eftir álitaefnið hvort semja megi um styttri uppsagnarfrest í uppsagnarbréfi eða uppsagnarsamningi – skriflegum eða munnlegum (og jafnvel undirskildum) – eftir að uppsögn af hálfu annars aðilans er ákveðin. Telja verður með vísan til óskráðrar meginreglu íslensks réttar um samningsfrelsi og langrar venju að þegar uppsögn af hálfu annars aðilans er ákveðin sé heimilt að semja um styttingu þess uppsagnarfrests sem þá er þegar byrjaður að líða. Hins vegar verður að telja með hliðsjón af skýru lagaákvæði um lágmarksuppsagnarfrest að því er varðar ríkisstarfsmenn og því að fráviksheimild er einskorðuð við kjarasamninga, sbr 24. gr. laga nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna, að slíkur samningur verði að vera skýr og ótvíræður. Eins og kemur fram í annarri athugasemd hér að ofan er ekkert í lögum eða kjarasamningum sem kveður á um að uppsagnarfrestur byrji ekki að líða fyrr en við næstu mánðamót; slík ákvæði eru hins vegar yfirleitt í ráðningarsamningum. Samkvæmt almennum óskráðum lagareglum er að jafnaði ekki heimilt að afnema eða stöðva viðvarandi greiðslur í samningssambandi nema að gefnum einhverjum fyrirvara – uppsagnarfresti – þ.e. ekki fyrirvaralaust. Þessi regla er víða skráð í lögum, t.d. í húsaleigulögum.

[100] ÞRÖNG LÖGSKÝRING. Heimildin er þröng enda er meginreglan skv. 1. mgr. ótímabundin ráðning og í því ákvæði er rætt um skyldu. Eðlileg túlkun er að einungis megi ráða starfsmann tímabundið ef um er að ræða afleysingu í leyfi hins fasta starfsmanns eða fastra starfsmanna eða sannanlega tímabundið verkefni, sbr. til hliðsjónar reglur um auglýsingu lausra starfa nr. 464/1996. Auk þess að um er að ræða undantekningarákvæði (heimild – skylda) er röksemdir fyrir þessu að finna í dómaframkvæmd um að heimilt sé (án biðlauna) að segja upp starfsmönnum sem ráðnir voru ótímabundið ef sannanlega tímabundnu eða sérstyrktu verkefni lýkur, sbr. til hliðsjónar H 1996:2701, eða ef starfsmaður í orlofi, sem sannanlega er verið að leysa af, snýr aftur, sbr. til hliðsjónar H1996:2707; síðarnefndi dómurinn hefur þó lítið fordæmisgildi nú þar sem hann er byggður á hugtakinu varanlegu stöðugildi sem ekki á við eftir að þessi lög tóku gildi 1. júlí 1996. Skilyrði fyrir þessu samkvæmt viðbótarröksemdum Hæstaréttar í fyrrnefnda dóminum er þó að starfsmanni sé kunnugt um þessa forsendu – þ.e. fjárskort. Ekki er hins vegar eðlilegt – og jafnvel óheimilt – að ráða starfsmann tímabundið til reynslu fyrir væntanlegt ótímabundið starf enda heimilar 1. mgr. 41. gr. beinlínis að á þeim tíma sé uppsagnarfrestur skemmri, sbr. orðin „að loknum reynslutíma“. Hagsmuna atvinnurekenda af því að ráða starfsmenn fyrst til reynslu er nægilega gætt með tilvitnuðu ákvæði 2. ml. 1. mgr. 41. gr. um reynslutíma og ekki þarf því að gera tímabundinn ráðningarsamning í slíkum tilvikum. Við það bætist að skv. dómi Hæstaréttar frá 16. desember 1999 í málinu nr. 296/1999 er svigrúm opinberra stofnana sem atvinnurekenda rýmra á reynslutíma en ella. Með þeim röksemdum Hæstaréttar þurfti ekki í því máli að gæta andmælaréttar áður en ákvörðun var tekin um uppsögn og var rökstuðningur með vísan til reynslutíma (og uppsagnarfrests) því jafnframt nægilegur.

[101] „FASTRÁÐNING.“ Samkvæmt lokaákvæði 41. gr starfsmannalaga skal tímabundin ráðning
(stundum nefnd „lausráðning“) aldrei vara samfellt lengur en 2 ár. Þótt ekki sé það lagalegt hugtak er með lausráðningu yfirleitt átt við tímabundna ráðningu og með hugtakinu „fastráðinn“ er gjarnan átt við ótímabundið ráðinn starfsmann. Ef vilji stendur til af beggja hálfu að halda ráðningarsambandinu við ber að gera skriflegan ótímabundinn ráðningarsamning þegar 2 ár hafa náðst samfellt. Ef vanrækt er að gera skriflegan ótímabundinn ráðningarsamning þá breytist tímabundinn ráðningarsamningur væntanlega sjálfkrafa í ótímabundinn; síðastgreint sjónarmið er þó umdeilt – en hvaða önnur réttaráhrif 41. gr. starfsmannalaga getur haft er óljóst. Sanngirnissjónarmið styðja þessa skýringu. Sjá álit laganefndar BHM í LN 99-3 (KVH) frá 3. maí 1999 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 391/1998 frá 29. mars 1999 í athugasemd hér að neðan. Í annarri athugasemd hér að neðan kemur fram að heimild til tímabundinnar ráðningar skv. 2. mgr. 41. gr. starfsmannalaga þurfi að styðjast við málefnaleg rök.

[102] EKKERT UPPSAGNARÁKVÆÐI. Ef tímabundinn ráðningarsamningur hefur ekki að geyma uppsagnarákvæði á samningstímanum – eins og lagaákvæðið heimilar – eða ef enginn skriflegur ráðningarsamningur er gerður (eins og í hérumræddu héraðsdómsmáli) er óheimilt að segja upp ráðningarsamningi áður en hann rennur sjálfkrafa út við lok samningstímans. Um þetta má vísa til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 14. desember 2000 í málinu nr. 7323/1999. Þar segir í dómsforsendum: „Þessum tímabundna ráðningarsamningi [starfsmannsins] við rekstrarnefnd Sogs varð ekki sagt upp á gildistíma samningsins þar sem í samningnum voru engin uppsagnarákvæði og stefnandi hafði ekki gerst sek um neinar ávirðingar í starfi sínu.“ Þegar af þeirri ástæðu var uppsögnin dæmd bótaskyld miðað við laun út samningstímann auk sérstakrar greiðslu vegna námsleyfis, sem ekki kom til framkvæmda, og sérstakra miskabóta vegna brots á andmælarétti og því hvernig staðið var að uppsögninni.

[103] UPPSÖGN EKKI SKYLDA. Áður en tveimur árum er náð er lílega engin lagakrafa um ótímabundna ráðningu, sbr. álit laganefndar BHM í LN 99-3 (KVH) frá 3. maí 1999 sem birt er á heimasíðu BHM, þar sem niðurstaða laganefndar var að ákvæði 2. mgr. 41. gr. laga nr. 70/1996 gildi um ráðningarsamning við ríkisstofnun og að stofnuninni hefði ekki verið skylt að segja sérstaklega upp tímabundnum ráðningarsamningi sem gerður var við starfsmann. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 391/1998 frá 29. mars 1999 er staðfest að tímabundinn ráðningarsamningur renni sjálfkrafa út við lok samningstíma; vinnuveitandi þurfti í því máli ekki að tilgreina sérstakar ástæður þess, ef ákveðið yrði að framlengja ekki samninginn. Í annarri athugasemd hér að neðan kemur fram að heimild til tímabundinnar ráðningar skv. 2. mgr. 41. gr. starfsmannalaga þurfi að styðjast við málefnaleg rök.Hrd 29. 3. 1999 í máli nr 391/1998.

[104] SÉRÁKVÆÐI. Sbr. þó ákvæði um annað í sérlögum, sbr. t.a.m. 3. mgr. 11. gr. laga nr. 41/1999 um Háskóla Íslands þar sem heimiluð er allt að 5 ára tímabundin ráðning kennara og þeirra sem eingöngu eru ráðnir til vísinda- og fræðastarfa, sbr. athugasemd með 3. gr. starfsmannalaga.

[105] VIÐURLÖG. Í forsendum dóms Hæstaréttar Danmerkur í UfR 1997:1702 (1706) kemur fram að sé um að ræða gróf mistök eða ásetning til þess að víkja sér undan reglum megi ákveða enn hærri viðurlagabætur en gert var í því tilviki (10.000 DKK); sambærilegar reglur hafa þó enn ekki verið lögfestar hér á landi en má leiða af reglum Evrópuréttar, sbr. álit Stefáns Más Stefánssonar, prófessors í lögum við Háskóla Íslands, frá 13. desember 1999, sem birt verður á heimasíðu BHM.

[106] ENGINN SKRIFLEGUR SAMNINGUR. Ef ekki er gerður skriflegur samningur hefur það væntanlega þá þýðingu að ráðningarsamband sé ótímabundið nema sannað sé að um tímabundið ráðningarsamband hafi verið samið munnlega.

[107] SÖNNUNARBYRÐI. Ef deilt er um inntak munnlegs ráðningarsamnings eða munnlegra loforða hefur sá oftast sönnunarbyrðina sem heldur kröfum fram – einkum ef meint efni samnings/loforðs er ólíklegt, sbr. dóm Hæstaréttar frá 9. desember 1999 í máli nr. 278/1999. Í reifun skrifstofu Hæstaréttar segir: „Þ var skipaður héraðsdómari við embætti bæjarfógetans á Selfossi og sýslumannsins í Árnessýslu árið 1989. Vegna starfsloka Þ sem héraðsdómara og ráðningar hans til starfa við embætti lögreglustjóra staðfesti dómsmálaráðuneytið haustið 1991, að samkomulag hefði orðið um að föst laun Þ yrðu samkvæmt 149. flokki, 8. þrepi, en þau kjör voru þá að minnsta kosti jafngild þeim launum sem héraðsdómarar höfðu. Þ hélt því fram, að gerður hefði verið við hann munnlegur samningur um að laun hans skyldu til frambúðar jafngilda launum héraðsdómara. Talið var, að skipan og kjör dómara hlytu meðal annars að taka mið af kröfu um sjálfstæði dómstóla, en samkvæmt gögnum málsins væru þau störf sem Þ hefðu verið falin hjá lögreglustjóraembættinu ólík störfum héraðsdómara. Yrðu því að teljast líkur gegn því að samið hefði verið um það við [starfsmanninn], að laun hans fyrir þau störf skyldu framvegis fylgja launum héraðsdómara. Gegn mótmælum [íslenska ríkisins] og með stuðningi af framburði þeirra sem sömdu við Þ þótti hann ekki hafa sannað, að laun hans hefðu til frambúðar átt að jafngilda þessum launum. Var því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna kröfum Þ á hendur [íslenska ríkinu].

[108] TILVÍSUN Í AÐRA KJARASAMNINGA. Í dómi Hæstaréttar frá 6. maí 1999 í máli nr. 402/1998 varðandi rétt byggingarfulltrúa nokkurra sveitarfélaga til slysatryggingar var staðfest að nægilegt er að ákvæði um slík kjarasamningsbundin réttindi komi fram í ráðningarsamningi. Í forsendum hæstaréttardómsins segir að ekki hafi berum orðum verið vikið að slysatryggingum í ráðningarsamningi frá 1982. Þar var hins vegar ákvæði þess efnis að um réttindi og skyldur samningsaðila færi „að öðru leyti” samkvæmt hinum almennu kjarasamningum starfsmanna ríkisins. Hæstiréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að sveitarfélögunum væri skylt að greiða slysabætur með vísan til þess að á þeim tíma hefðu um nokkurt árabil verið ákvæði um slysatryggingu í kjarasamningum fyrir starfsmenn ríkisins. Sbr. einnig athugasemdir með 9. gr.

[109] REGLUR. Sjá reglur nr. 351/1996 um form ráðningarsamninga og skyldu til að upplýsa starfsmenn um ráðningarkjör, þ.m.t. um vinnustað, sbr. til hliðsjónar álit laganefndar BHM frá 20. maí 2000 í máli nr. LN 00-2 (FÍH) sem birt er á heimasíðu BHM.

[110] UPPHAFSVIÐMIÐUN FRESTS. Ekkert er kveðið á um það í reglum nr. 351/1996 um form ráðningarsamninga og skyldu til að upplýsa starfsmenn um ráðningarkjör að uppsagnarfrestur skuli miðast við mánaðamót; aðeins segir í 13. tl. að eftirfarandi skuli koma fram: „Uppsagnarfrestur af hálfu vinnuveitanda og starfsmanns.“ Flest form ríkisstofnana að ráðningarsamningum innihalda hins vegar svohljóðandi ákvæði: „Uppsögn miðast við mánaðamót.“ Ef starfsmaður hefur skrifað undir slíkt ákvæði er það væntanlega skuldbindandi þrátt fyrir að reglurnar um form ráðningarsamninga geri ekki ráð fyrir þessu ákvæði en megintilgangur reglnanna er eins og heitið bendir til að leggja skyldur á vinnuveitendur og tryggja réttindi starfsmanna. Ef slíkt ákvæði er ekki í skriflegum ráðningarsamningi (hvort sem er stöðluðum eður ei) eða skriflegur ráðningarsamningur hefur ekki verið gerður er umdeilt hvort starfsmanni annars vegar og vinnuveitanda hins vegar er skylt að miða uppsögn ráðningarsambands af sinni hálfu við mánaðamót. Um þá stöðu vísast til athugasemda með 1. mgr. 41. gr. hér að ofan.

[111] ÓLÖGMÆT AÐFERÐ. Ólögmæt aðferð ríkisstofnunar við starfslok hefur á Íslandi ekki verið talin hafa þau áhrif að starfsmaður fái starf sitt aftur – nema samið sé um slíkt, sem er fullheimilt. Íslenskir dómstólar hafa fram til þessa ávallt látið nægja að dæma skaðabætur til handa þeim sem sagt er upp með ólögmætum hætti, sbr. t.a.m. nýlegan dóm meirihluta Hæstaréttar (3:2) frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 277/1999 þar sem sagði um þetta: „Lög nr. 38/1954 [eldri starfsmannalög] gera ekki ráð fyrir því, að starfsmaður, sem sagt er upp starfi á ólögmætan hátt, eigi rétt á að fá starf sitt aftur, en hann á rétt á bótum samkvæmt 3. mgr. 11. gr. laganna. Er því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu aðaláfrýjanda af þeirri kröfu gagnáfrýjanda að viðurkennt verði að ráðningarsamningur hans frá 5. apríl 1991 sé í gildi og um vangreidd laun samkvæmt þeim samningi.“ Sjá einnig dóm Hæstaréttar frá 25. mars 1999 í máli nr 81/1999, sem vísað er til í áliti laganefndar BHM frá 6. september 1999 í máli nr. LN 99-6 (FÍH), sbr. nánar umfjöllun í álitinu sem birt er annars staðar á heimasíðunni. Þessi meginregla er óbreytt þótt ný starfsmannalög, sem hér eru birt og skýrð, nr. 70/1996, hafi tekið gildi hinn 1. júlí 1996. Öðru máli kann að gegna ef uppsögn eða ákvörðun um starfslok er alger markleysa – t.a.m. ef óviðkomandi maður tekur ákvörðun um starfslok – eða ef ríkisstarfsmanni er alls ekki tilkynnt um niðurstöðuna þótt ákvörðun hafi verið tekin löglega.

[112] DÓMSTÓLAR. Dómstólar dæma um lögmæti – og jafnvel réttmæti – uppsagnar en aðeins einu sinni (res judicata-áhrif), sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. október 1999 í máli nr. 422/1999 þar sem sagði í reifun skrifstofu Hæstaréttar: „Þ höfðaði mál gegn Hollustuvernd ríkisins til heimtu bóta vegna uppsagnar úr starfi hjá stofnuninni. Vísaði héraðsdómari málinu frá þar sem að áður hafði verið dæmt í máli, sem Þ hafði höfðað gegn ríkissjóði til heimtu bóta vegna sömu uppsagnar. Talið var að varnaraðili í báðum málunum væri í reynd íslenska ríkið og að málsástæður væru ekki svo neinu næmi breyttar frá fyrri málshöfðun. Var niðurstaða héraðsdóms um frávísun málsins staðfest með vísan til 2. mgr. 116. gr. laga 91/1991.“

[113] VILJI LÖGGJAFANS. Í athugasemdum með 1. mgr. 43. gr. frumvarpsins segir: „Í fyrri málslið 1. mgr. er áréttað að forstöðumaður hafi rétt til að segja starfsmanni upp í samræmi við ákvæði í ráðningarsamningi. Í síðari málslið er áréttað það sem segir í 2. mgr. 41. gr. þessa frumvarps, að ekki þurfi að segja sérstaklega upp tímabundinni ráðningu þegar tíma þeim sem henni var markaður lýkur.“

[114] HVER SEGIR STARFSMANNI UPP. Stundum er sagt að sá „rekur er ræður“ – en það er ekki alls kostar rétt, sbr. athugasemdir með 1. mgr. 5. gr. laganna og dóm meirihluta (3:2) Hæstaréttar frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 277/1999. Þar taldi meirihluti Hæstaréttar að ótímabundinn ráðningarsamningur sem Háskóli Íslands gerði við lektor árið 1991 hefði ekki verið í samræmi við 11. gr. laga nr. 131/1990 um Háskóla Íslands, þar sem segir að ráðherra skipi lektora. Þrátt fyrir að rangri aðferð hefði verið beitt við ráðninguna var talið að aðeins ráðherra hefði getað veitt A lausn frá störfum í samræmi við 7. og 10. gr. þágildandi laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Því var talið að A hefði verið sagt upp á ólögmætan hátt af hálfu Háskóla Íslands árið 1995 og var uppsögnin skaðabótaskyld – en ekki var talið að ráðningarsamningurinn væri enn í gildi, þ.e. uppsögnin var ekki talin markleysa, sbr. athugasemd með fyirsögn IX. kafla hér að ofan. Af dóminum má ráða að það sá sem hefur vald til þess að segja ríkisstarfsmönnum upp er sá sem hefur það vald samkvæmt lögum – en ekki sá sem réð hann (ranglega) í upphafi. Af áliti nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, sem fjallað er um hér aftar í athugasemdinni, er ljóst að það eru gildandi lög á hverjum tíma sem ráða úrslitum þótt ráðningar- eða skipunarvald hafi verið flutt með lögum, jafnvel oftar en einu sinni, eins og þar var tilfellið. Þetta samrýmist vitaskuld 5. mgr. starfsmannalaga en það ákvæði segir ekki alla söguna þar sem málin flækjast oft af ákvæðum ýmissa sérlaga – sem oft eru nokkuð flókin (sbr. ummæli í framangreindum hæstaréttardómi og langa söguskýringu í næstgreindu nefndaráliti).  Stjórnvald sem ekki hefur skipað embættismann í embætti eða ráðið starfsmann í starf getur ekki sagt honum upp nema til komi lagaheimild, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999, bls. 7-10; samkvæmt því var háskólarektor bær til þess að segja upp prófessor (veita lausn um stundarsakir) þótt prófessorinn hefði forsetaskipun enda hafði skipunarvaldið verið fært frá forseta sem ráðningarvald til ráðherra og svo í hendur rektor, sbr. og Hrd. 1962:460. Í dómi Héraðsdóms Vestfjarða frá 23. júní 1999 segir um sambærilegt atriði (Háanes hf): “[M]eð sama hætti og skipstjóri hafði umboð til að ráða áhöfn á skipið án þess að skriflegur ráðningarsamningur væri gerður, hafi hann einnig mátt segja skipverjum munnlega upp starfi. Þannig verður að telja að þegar skipstjóri tjáði stefnendum í lok ágúst 1997 að ganga þyrfti frá skipinu þar sem búið væri að selja það hafi þeir mátt ætla að þeim væri þar með sagt upp störfum við skipið”. Á almennum vinnumarkaði gildir slagorðið um að „sá rekur er ræður“ því væntanlega fullum fetum nema lög eða kjarasamningar kveði á annan veg.

[115] FRAMSAL. Hjá umboðsmanni Alþingis er til meðferðar (miðað við 6. mars 2001) mál á vegum BHM, sem barst honum í mars 2000, þar sem reynir á stöðuumboð hjúkrunarforstjóra til uppsagnar starfsmanns, félagsmanns aðildarfélags BHM, eða til riftunar eins og stofnunin heldur fram að hafi átt sér stað. Sbr. athugasemdir með 1. mgr. 50. gr. laganna.

[116] TAKMÖRKUN. Sá réttur forstöðumanns er þó takmarkaður – bæði af efnisreglum um markmið, sbr. H 1995:1347, og meðalhóf skv. 12. gr. stjórnsýslulaga, sbr. dóm meirihluta (3:2) Hæstaréttar frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 277/1999 (IV. kafla), og formreglum, svo sem rannsóknarreglu 13. gr. stjórnsýslulaga, auk andmælaréttar, sbr. 1. mgr. 44. gr. starfsmannalaga, sbr. og t.a.m. dóm meirihluta (3:2) Hæstaréttar frá 3. febrúar 2000 í máli nr. 277/1999 (IV. kafla) og aðra dóma sem fjallað er um í athugasemdum með 21. og 44. gr. starfsmannalaga.

[117] SJÁ 41. GR. Sbr. athugasemdir við 41. gr.

[118] SJÁ 41. GR. 21. GR. Sbr. athugasemdir við 21. gr.

[119] TILGANGUR. Í áliti nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999 segir á bls. 13: „Tilgangur áminningar er því að gefa starfsmanni færi á að bæta ráð sitt, svo komast megi hjá því að veita honum lausn um stundarsakir. Tilgangur áminningar er ekki sá að uppfylla eingöngu það formskilyrði laganna að hafa veitt áminningu áður en að lausn um stundarsakir kemur.“

[120] AÐRAR REGLUR. Einnig þarf ákvörðunin að byggjast á málefanlegum ástæðum og málið að vera nægilega rannsakað, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og að gæta andmælaréttar skv. 13. gr. stjórnsýslulaga, um uppsögnina sjálfa enda þótt áður hafi verið gefin áminning, sbr. dóm Hæstaréttar frá 16. nóvember 2000 í máli nr. 151/2000 sem rakin er í athugasemd með fyrirsögn 1. kafla um gildissvið laganna.

[121] EÐA FULLTRÚUM HANS. Sbr. dóm Eystri Landsréttar Danmerkur frá 28. september (UfR 2000:2552) þar sem niðurstaðan er byggð á því (2559) að fulltrúar stéttarfélagsins séu fulltrúar starfsmannsins.

[122] RAUNVERULEGT TÆKIFÆRI. Gefa þarf starfsmanni raunverulegt tækifæri til að bæta ráð sitt. Það felur m.a. í sér að gefa þarf starfsmanni hæfilegan tíma til þess að hann geti bætt ráð sitt í verki; sá tími getur verið mislangur eftir eðli þeirra vankanta sem áminnt er fyrir. Samkvæmt áliti nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999 verður við mat á hæfilegum tíma jafnframt að taka tillit til fjarveru starfsmanns „af völdum veikinda, vegna sumarleyfa og skorts á starfsaðstöðu. Nefndin telur að A hafi ekki verið gefið sanngjarnt tækifæri til að bæta ráð sitt. Nefndin telur að háskólarektor hefði á grundvelli meðalhófsreglu [12. gr. stjórnsýslulaga] átt að gefa A raunverulegt tækifæri til að bæta ráð sitt, [ …].“

[123] Í VERKI. Hér er að sjálfsögðu átt við að starfsmanni gefist kostur á að bæta ráð sitt í verki – en ekki í orði. Því er ekki hægt að krefja starfsmann um skriflega greinargerð um það hvernig hann muni bæta störf sín með þeim réttaráhrifum að honum verði sagt upp ef forstöðumaður telur greinargerðina ekki fullnægjandi, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999.

[124] TÍMALEGT SAMHENGI, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga nr. 2/1997, bls. 20. Þar var talið að áminning sem veitt var í ársbyrjun 1994 hlyti að hafa glatað réttaráhrifum sínum í lok árs 1996 (tæp 3 ár). Áminning sem veitt var í árslok 1996 var hins vegar talin í eðlilegu tímalegu samhengi við veitingu lausnar sumarið 1997 (hálft ár) miðað við að starfsmanni hefði ekki tekist að bæta úr misfellum í starfi sínu mánuðina þar á undan.

[125] RÉTTARÁHRIF. Ef áminning er ekki gefin áður en ákvörðun um uppsögn er tekin eða tilkynnt starfsmanni og honum síðan gefinn hæfilegur tími til að bæta ráð sitt er uppsögnin að jafnaði ólögmæt. Oftast myndi slík ólögmæt uppsögn þá jafnframt vera skaðabótaskyld en starfsmaður yrði að sýna fram á fjártjón og eftir atvikum miska.

[126] ANDMÆLARÉTTUR. Af fyrri málslið og gagnályktun frá síðari málslið 1. mgr. 44. gr. leiðir jafnframt að gæta þarf andmælaréttar áður en ákvörðun um uppsögn er tekin eða tilkynnt – nema uppsögn sé vegna hagræðingar eða alveg sambærilegra ástæðna. Sbr. einnig dóm Eystri Landsréttar Danmerkur frá 28. september (UfR 2000:2552) þar sem niðurstaðan er byggð á því (2559) að fulltrúar stéttarfélagsins og þar með starfsmannsins hefðu með bréfum frá vinnuveitanda vitað af þeim ávirðingum sem vinnuveitandi bar fyrir sig, þ.e. samstarfsörðugleika, sbr. hins vegar dóm Hæstaréttar frá 16. desember 1999 í málinu nr. 296/1999 þar sem ástæður voru ekki gefnar upp!

[127] VERKEFNISLOK. Önnur lögmæt ástæða uppsagnar – sem hugsanlega þarf ekki að gæta andmælaréttar um samkvæmt þessu ákvæði 44. gr. – gæti verið lok tímabundins verkefnis (t.d. samstarfsverkefnis) eða verkefnis sem er háð sérstökum fjárstyrk sem líður undir lok eða er fjármagnað af utanaðkomandi aðila. Skilyrði fyrir þessu er þó að umræddum starfsmanni hafi frá upphafi sannanlega verið kunnugt um þá forsendu fyrir ótímabundinni ráðningu að formi til, sbr. H 1996:2701.

[128] HVER RÖKSTYÐUR. Sá sem á að rökstyðja uppsögnina er það stjórnvald, sem er handhafi veitingarvalds og/eða fer með heimild til þess að segja starfsmanni upp störfum, þ.e. að jafnaði forstöðumaður stofnunar, sbr. 1. mgr. 43. gr. laga þessara. Ef nefnd tekur ákvörðun og rökstuðningur fylgdi ekki ber formanni nefndarinnar að rökstyðja ákvörðunina, sbr. 4. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 sem fjallað er um í athugasemdum með 1. mgr. 50. gr. starfsmannalaga.

[129] RÖKSTUÐNINGUR. Skylt er að rökstyðja uppsögn eins og aðrar stjórnsýsluákvarðanir, sbr. 21. gr. stjórnsýslulaga – þ.e. innan 14 daga frá ósk ef þess er óskað innan 14 daga frá tilkynningu um ákvörðun, sbr. nánar. um efni rökstuðnings 22. gr. stjórnsýslulaga og athugasemd hér að neðan. Að sinni er ekki vísað í dóma eða álit umboðsmanns Alþingis þessu til stuðnings enda er réttur starfsmanna, svo og umsækjenda um starf, til rökstuðnings óumdeildur.  Þess má geta að samkvæmt samþykkt Alþjóðavinnumálastofnunarinnar (ILO) nr. 158 er þessi skylda einnig fyrir hendi á almennum vinnumarkaði en íslensk stjórnvöld hafa (í mars 2001) enn ekki fullgilt þessa samþykkt – þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir samtaka launafólks undanfarin ár, sbr. t.a.m. umsögn BHM um 241. þingmál (þskj. 293), bann við uppsögnum vegna fjölskylduábyrgðar starfsmanna, á 125. löggjafarþingi, dags. 21. mars 2000, sem birt er annars staðar á heimasíðu BHM.

[130] SÉRSTAKAR MISKABÆTUR. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 14. desember 2000 í málinu nr. 7323/1999 eru auk bóta fyrir óheimila uppsögn á tímabundnum ráðningarsamningi dæmdar sérstakar miskabætur vegna brots á andmælarétti og því hvernig staðið var að uppsögninni.

[131] MISKABÆTUR VEGNA ÆRUMEIÐANDI RÖKSTUÐNINGS, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjaness frá 2. júlí 1999 í máli nr E-94/1999, sbr. hins vegar dóm Hæstaréttar frá 7. október 1999 í máli nr. 188/1999.

[132] FRESTUR. Sbr. til hliðsjónar 21. gr. stjórnsýslulaga um skyldu stjórnvalda almennt til þess að rökstyðja stjórnsýsluákvarðanir innan 14 daga frá því að beiðni um rökstuðning barst – en slíka beiðni skal bera fram innan 14 daga frá því að aðila var tilkynnt um ákvörðunina, þ.e. ákvörðun um uppsögn.

[133] EFNI RÖKSTUÐNINGS. Sé stjórnsýsluákvörðun byggð á mati – eins og ákvörðun um veitingu starfs er ávallt þegar fleiri en einn hæfur umsækjandi eru um starfið – skal í rökstuðningi greina frá þeim meginsjónarmiðum sem ráðandi voru við það mat sbr. 22 gr. stjórnsýslulaga. Í þessu tilviki er því skylt að greina frá þeim sjónarmiðum sem handhafi veitingarvalds veitingarvalds (sá sem ákveður lögum samkvæmt hvern skal ráða í starf) lagði til grundvallar er komist var að þeirri niðurstöðu að sá/sú sem var ráðin(n) hafi verið hæfari en sá sem ekki var ráðinn og óskar eftir rökstuðningi. Ekki er nægilegt að aðeins sé fullyrt af hálfu handhafa veitingarvalds að báðir eða allir umsækjendur hafi verið hæfir og að úr þeirra hópi hafi einfaldlega verið valið. Ekki er deilt um ákvörðunarvald um veitingu starfsins. Því valdi eru hins vegar sett takmörk með framangreindri grundvallarreglu íslensks stjórnsýsluréttar – og þar með lagaskyldu stjórnvalda við ákvörðun um veitingu starfa hjá hinu opinbera – að ráða skuli þann umsækjanda sem talinn er hæfastur (ekki aðeins hæfur) samkvæmt málefnalegum sjónarmiðum. Ef ekki er unnt að gera upp á milli hæfni einstakra umsækjenda – eftir málefnalegum sjónarmiðum – verður hlutkesti líklega að ráða fremur en geðþótti handhafa veitingarvalds, sbr. til hliðsjónar lokaákvæðis 34. gr. stjórnsýslulaga sem að vísu tekur einungis beinlínis til málsmeðferðar þegar atkvæði eru jöfn. Helst á þó að draga inn ný málefnaleg sjónarmið til þess að gera upp á milli umsækjenda, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999.

[134] LEIÐBEINING. Skylt er skv. 7. gr. stjórnsýslulaga að geta þess í uppsagnarbréfi að ákvörðun um uppsögn megi kæra til hlutaðeigandi ráðherra, sbr. álit nefndar skv. 27. gr. starfsmannalaga frá 31. maí 2000 í máli nr. 1/1999.

[135] ÞJÓFKENNING. Sbr. – að vísu á almennum markaði – dóm Hæstaréttar frá 7. október 1999. í máli nr. 188/1999 en á hinn bóginn um ranga þjófkenningu og miskabætur dóm Héraðsdóms Reykjaness frá 2. júlí 1999 í máli nr. E-94/1999.

[136] AFTURKÖLLUN UPPSAGNAR. Ekki er fyrir hendi einhlítur réttur til þess að draga til baka uppsögn. Með öðrum orðum verður yfirleitt að telja vinnuveitanda heimilt að taka við afturköllun uppsagnar – ef vinnuveitandi metur það réttlætanlegt enda er það þá eins konar samningur um áframhaldandi ráðningu áður en uppsögn kemur til framkvæmda. Þetta er hins vegar ekki skylt ef vinnuveitandi vill það ekki enda er uppsögn ákvöð og þar með bindandi fyrir starfsmann er hún er komin til vinnuveitanda. Þetta er væntanlega almenna reglan en atvik geta verið með þeim hætti að vinnuveitanda sé skylt að taka við afturköllun uppsagnar, sbr. dóm Hæstaréttar Danmerkur frá 19. desember 2000 í máli nr. II 111/1999. Þar sagði starfsmaður í innheimtudeild sveitarfélags upp í kjölfar ágreinings um vinnuafköst og fyrirhugaðs flutnings innheimtudeildarinnar milli deilda. Var starfsmanninum tilkynnt að næsta hálfa árið yrði fylgst sérstaklega með vinnuafköstum hans og sagði starfsmaðurinn þá upp hinn 7. desember 1994 skriflega. Hinn 9. desember 1994 dró hann uppsögnina til baka. Því hafnaði forstöðumaður sveitarfélagsins í bréfi frá 12. desember 1994. Aðaldómkröfu starfsmannsins um að hann teldist enn ráðinn var hafnað í Landsrétti og Hæstarétti. Varðandi varakröfu starfsmannsins um að honum hefði verið sagt upp án umsóknar/uppsagnar af sinni hálfu taldi Hæstiréttur að sveitarfélaginu hefði verið óheimilt að halda fast við uppsögnina sem starfsmaðurinn hefði lagt fram með vísan til þess að afturköllun hefði verið lögð fram tveimur dögum eftir uppsögnina og að þá hefði uppsögnin ekki verið búin að hafa ákvarðandi áhrif á ráðstafanir sveitarfélagsins. Dæmt var að starfsmaðurinn ætti að vera í sömu stöðu og ef honum hefði verið sagt upp án umsóknar.

[137] VERKFALLSRÉTTUR MEGINREGLA. Samkvæmt dómi Félagsdóms 28. ágúst 2000 í málinu nr. 9/2000: Íslenska ríkið gegn ASÍ vegna VMSÍ f.h. verkalýðsfélagsins Bárunnar-Þórs er verkfallsréttur meginregla – bæði samkvæmt lögum nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna og samkvæmt lögum nr. 80/1938 um stéttarfélög og vinnudeilur. Í dómsforsendum kemur fram að verkfallsréttur er „meginregla og sætir þeim takmörkunum einum sem greindar eru í lögum. Af því leiðir að undantekningar frá þessari meginreglu ber að skýra þröngt.“ Í ljósi þeirrar meginreglu um verkfallsrétt var ekki talið að ákvæði 1. gr. laga nr. 33/1915 um verkfall opinberra starfsmanna (gamalt bann við verkfalli að viðlagðri refsingu) tækju fyrir verkfallsrétt í umræddu tilviki – hvorki samkvæmt berum orðum laganna né skýringu á þeim m.t.t. yngri laga. „Þykir ekki skipta máli í þessu sambandi hvort lög nr. 80/1938 eða lög nr. 94/1986 eiga hér við.“

[138] STJÓRNARSKRÁ. Samkvæmt þessu er áminning t.a.m. ekki kæranleg til ráðherra! Álitamál er hvort þetta ákvæði stenst ákvæði 14. gr. stjórnarskrárinnar um yfirstjórn ráðherra og 13. gr. stjórnarskrárinnar um ráðherraábyrgð, sbr. og almennan málskostsrétt skv. 26. gr stjórnsýslulaga; á þetta reynir í máli sem BHM rekur fyrir félagsmann aðildarfélags vegna fastrar yfirvinnu í fæðingarorlofi.

[139] UNDANTEKNINGAR. Undantekningar – fimm talsins – samkvæmt starfsmannalögunum sjálfum er að finna í eftirfarandi ákvæðum um málskotsrétt: a) synjun á sveigjanlegum vinnutíma, sbr. 2. mgr 13. gr.; b) bann við aukastörfum, sbr. 1. mgr. 20. gr.; c) lausn embættismanna um stundarsakir skv. 5. mgr. 26. gr.; d) lausn embættismanna vegna heilsubrests skv. 2. mgr. 30. gr.; e) uppsögn vegna ávirðinga, sbr. 2. mgr. 44. gr. Heilbrigðisráðuneytið hefur að vísu í frávísunarúrskurði frá 6. mars 2000 skýrt þetta ákvæði þröngt þannig að það sem ráðuneytið nefndi „riftun“ eða fyrirvaralausa brottvikningu vegna trúnaðarbrots félli utan við málskotsákvæðið. Sú frávísun var borin undir umboðsmanns Alþingis í mars 2000 og er enn til meðferðar þar í mars 2001.

[140] FRAMSAL TIL RÖKSTUÐNINGS. Takmörkum er háð hvort, hverjum og að hvaða marki framselja má skyldu til rökstuðnings skv. 21. og 22. gr. stjórnsýslulaga, sbr. t.a.m. 1. ml. 2. mgr. 44. gr. starfsmannalaga – a.m.k. þegar nefnd tekur stjórnsýsluákvörðun í máli, t.d. um að ráða tiltekinn umsækjanda til starfa, sbr. 4. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Þetta má sjá af áliti umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 þar sem gerð var athugasemd við að bæjarstjórn hefði falið bæjarlögmanni að rökstyðja ákvörðun sína í stað forseta bæjarstjórnar eins og stjórnsýslulög gera ráð fyrir. Í áliti umboðsmanns sagði um þetta: „Ekki verður séð að bæjarlögmaður X hafi setið fund bæjarstjórnar þar sem ákvörðun var tekin um ráðninguna. Engin rökstudd tillaga frá skólanefnd tónlistarskólans eða frá öðrum er sæti áttu í bæjarstjórn um hvern rétt þætti að ráða lá fyrir fundi bæjarstjórnar. Þar sem rökstuðningur þarf að taka mið af því sem fram hefur komið á fundi stjórnsýslunefndar og lá til grundvallar niðurstöðu hennar tel ég að forseti bæjarstjórnar hafi átt að færa rök fyrir ákvörðuninni. Hann gat þó leitað sérfræðilegrar aðstoðar starfsmanna bæjarins, t.d. bæjarlögmanns, við samningu rökstuðnings. Þar sem bæjarlögmaður undirbjó rökstuðning bæjarins meðal annars með viðræðum við forseta bæjarstjórnar tel ég þó ekki ástæðu til frekari athugasemda við þetta atriði.“

[141] UPPSAGNARVALD. Hjá umboðsmanni Alþingis er til meðferðar í mars 2001 mál á vegum BHM, sem barst honum í mars 2000, þar sem reynir á stöðuumboð hjúkrunarforstjóra til uppsagnar starfsmanns, félagsmanns aðildarfélags BHM, eða til „riftunar“ eins og stofnunin heldur fram að hafi átt sér stað. Sbr. athugasemdir með 1. mgr. 43. gr. laganna.

[142] 40. GR. Sjá athugasemdir með 40. gr.

[143] ÁKVÖRÐUNARVALD. Ef starfsmaður er skipaður af ráðherra eða forseta þarf atbeina hans til þess að leggja starf eða embætti niður, sbr. t.a.m. bréf heilbrigðisráðherra til NN (FÍH), dags. 14. júní 1999.

[144] ÁKVÖRÐUNARVALD. Ekki er vitað til þess að reynt hafi á hvort forstöðumaður eða stjórn stofnunar hefur ákvörðunarvald til þess að leggja niður starf starfsmanns sem ráðinn er af forstöðumanni. Ef starfsmaður er skipaður af ráðherra eða forseta þarf hins vegar atbeina hans til þess eins og áður segir. Líkur eru til þess að því meira sem skipulag stofnunar, þ.m.t. stöður, er bundið í lög og reglur því strangari reglur séu gerðar að þessu leyti – þannig að sami aðili og setur reglur um stjórnskipulag og stöður leggi þær niður.

[145] EINGREIÐSLA? Þetta orðalag bendir til þess að um sé að ræða eingreiðslu bóta vegna afnáms biðlaunaréttar en ekki greiðslu mánaðarlegra biðlauna eins og eldri lög gerðu ráð fyrir og 1. mgr 34. gr og 1. mgr 35. gr. starfsmannalaga um biðlaun til embættismanna gera enn ráð fyrir, sbr. þó til hliðsjónar ummæli í hæastaréttardómi frá 11. nóvember 1999 í máli nr. 223/1999. Á þetta hefur þó ekki reynt fyrir dómstólum svo vitað sé enda hefur líklega enginn gert slíka kröfu fyrir dómi.

[146] INNTAK. Um inntak launagreiðslunnar vísast til álits laganefndar í máli nr. LN 00-4 (FÍH) og til dóms meirihluta Hæstaréttar frá 11. nóvember 1999 í máli nr. 223/1999 en samkvæmt þeim dómi hafa fyrir dómsúrlausnir ekki fordæmisgildi þar eð orðalagi var breytt.

[147] UPPSAGNARFRESTUR. Samkvæmt dómi Hæstaréttar frá 11. nóvember 1999 í máli nr. 223/1999 dragast laun í uppsagnarfresti ekki frá biðlaunum (ef starfsmanni er sagt upp áður en starf er lagt niður). Í reifun skrifstofu Hæstaréttar segir: “M var ráðin ótímabundið til starfa hjá Ríkisútvarpinu árið 1990. Staða hennar var lögð niður 1. október 1997, en þá höfðu tekið gildi lög nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. M krafðist bóta sem næmu launum hennar í sex mánuði frá og með 1. október 1997 á grundvelli 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í  lögum nr. 70/1996. Í mótmælti kröfu M og vísaði til fordæma Hæstaréttar um skýringu 14. gr. laga nr. 38/1954 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins því til stuðnings, að draga ætti frá bótunum laun í þriggja mánaða uppsagnarfresti M. Talið var, að lýsing 5. mgr. ákvæðisins til bráðabirgða á inntaki réttar starfsmanns vegna niðurlagningar starfs væri ekki óbreytt frá eldri starfsmannalögum, þar sem nú væri tekið fram berum orðum, að um væri að ræða bætur og bótarétt. Takmarkaðist rétturinn af því einu, að starfsmaður nyti ekki launa í öðru starfi á tímabilinu. Með hliðsjón af dómaframkvæmd um takmörkun biðlaunaréttar samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 var talið, að löggjafinn hefði þurft að tiltaka það með tvímælalausum hætti, ef bótarétturinn ætti að sæta frekari skerðingum eftir gildistöku laga nr. 70/1996 en leiddi af launum í öðru starfi. Samkvæmt þessu þóttu eldri dómsúrlausnir Hæstaréttar um skerðingu biðlauna vegna launa í uppsagnarfresti ekki hafa fordæmisgildi við úrlausn málsins og var fallist á þá niðurstöðu héraðsdómara, að M bæru bætur sem næmu launum í sex mánuði frá og með 1. október 1997.”

[148] FREKARI ATHUGASEMDIR. Vísað er til athugasemda með 34. gr. laganna um frekari skilyrði biðlanaréttar, þ.m.t. varðandi bréf umboðsmanns Alþingis frá 29. desember 2000 í máli þar sem fram kemur að laun í nýju starfi dragist frá biðlaunum þótt aðeins sé um tímabundið starf að ræða.

[149] BIÐLAUNARÉTTUR STARFSMANNA SVEITARFÉLAGA. Sjá umfjöllun úr áliti umboðsmanns frá 20. febrúar 2000 í máli nr. 2701/1999 hér að neðan í athugasemdum um 6. mgr. ákvæðis til bráðabirgða um forgangsrétt starfsmanna sveitarfélaga.

[150] RÉTTARÁHRIF FORGANGSRÉTTAR. Um efni – eða réttaráhrif – forgangsréttar vísast til SUA 1996:443, sem vísað er til í áliti umboðsmanns Alþingis frá 6. júní 1999 í máli nr. 2676/1999 (bls 3). Einnig skal vísað til álits umboðsmanns Alþingis frá 20. febrúar 2001 í máli nr. 2701/1999 þar sem segir: „Almennt verður að telja að stjórnvaldi sé skylt að taka mið af forgangsrétti samkvæmt framansögðu lagaákvæði njóti einhver umsækjenda, sem lýst hefur vilja sínum til að gegna viðkomandi starfi, slíks réttar. Leiki vafi á því hvort umsækjandi óski þess að tekið verði mið af slíkum forgangsrétti ber að gagna eftir skýrum svörum hans um það, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. - Verður þá að taka afstöðu til þess hvort A hafi átt að njóta réttar samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 þegar ráðið var í starf skólastjóra í maí 1997. Í álitum umboðsmanns frá 27. apríl 1995 í máli nr. 1134/1994 og frá 26. ágúst 1996 máli nr. 1520/1995 var fjallað um túlkun á ákvæðinu. Af síðargreinda álitinu verður ráðið að þótt umsækjandi þyki nokkru hæfari en sá sem forgangs nýtur samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 réttlæti það ekki sjálfkrafa að hann verði ráðinn. Ákvæðið víkur því að nokkru leyti frá meginreglu um jafnræði umsækjenda í þeim skilningi að ákvörðun um hverjum skuli veitt opinbert starf skuli byggja a.m.k. að verulegu leyti á atriðum sem til þess eru fallin að varpa ljósi á væntanlega frammistöðu viðkomandi í því starfi og að velja skuli þann sem hæfastur verður talinn til að gegna því. Með hliðsjón þessu tel ég rétt að ákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 sé túlkað þröngt.“ Þegar metinn var réttur umsækjanda til forgangs í því tilviki sem þar um ræddi var – með hliðsjón af ítarlegri umfjöllun um tilurð ákvæða um forgangsrétt og um tilgang hans – talið að þar sem umsækjandi gegndi þegar öðru starfi, kennarastarfi, á vegum þess aðila sem ekki réð hann í starf skólastjóra ætti forgangsréttur ekki við.

[151] FORGANGSRÉTTUR AFNUMINN. Forgangsréttur hefur verið afnuminn með þessum lögum og í þeim er ekkert sólarlagsákvæði, sbr. álit umboðsmanns Alþingis frá 6. júní 1999 í máli nr. 2676/1999 (bls 3): Umboðsmaður Alþingis benti á að biðlaunaréttur hefði ekki verið afnuminn, sbr. 5. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í starfsmannalögum; síðan segir í áliti umboðsmanns. „Hins vegar féll lögbundinn forgangsréttur ríkisstarfsmanna niður nema í þeim tilfellum þegar starf hafði verið lagt niður fyrir gildistöku laganna, sbr. 6. mgr. ákvæðis til bráðabirgða í lögunum. Þetta ákvæði veitir yður því ekki forgang í samræmi við efni 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954.“

[152] FORGANGSRÉTTUR STARFSMANNA SVEITARFÉLAGA. Í áliti umboðsmanns frá 20. febrúar 2000 í máli nr. 2701/1999 segir: „Í skýringum bæjarlögmanns X, sem bárust mér 5. janúar 2000, segir að í gögnum málsins komi fram að bæjarstjórn telji að forgangsréttarákvæði 3. mgr. 14. gr. laga nr. 38/1954 eigi ekki við þar sem um ráðningarsambandið hafi gilt gagnkvæmur þriggja mánaða uppsagnarfrestur. Ekki er unnt að mínu áliti að fallast á að réttur samkvæmt framangreindu ákvæði eigi ekki við um þá starfsmenn sem þriggja mánaða gagnkvæmur uppsagnarfrestur gildi um samkvæmt ráðningarsamningi. Vísa ég meðal annars í því sambandi til dóma Hæstaréttar frá 18. desember 1964 í málum nr. 108-111/1963 (H 1963:936, 942, 948 og 954) sem fjölluðu um biðlaunarétt starfsmanna samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 en í ráðningarbréfum þeirra kom fram að uppsagnarfrestur væri þrír mánuðir. Frá því að þessir dómar féllu var það óumdeilt í íslenskum rétti að biðlaunaréttur samkvæmt 14. gr. laga nr. 38/1954 ætti við að öðrum skilyrðum uppfylltum þegar störf ríkisstarfsmanna, sem ráðnir hefðu verið ótímabundið til starfa með gagnkvæmum 3ja mánaða uppsagnafresti, væru lögð niður. Tel ég að sama eigi við um forgangsrétt samkvæmt 3. mgr. 14. gr. laganna.“

[153] Þar á meðal um frádrátt annarra launa (tekna) frá biðlaunagreiðslum; sjá athugasemdir með 34. gr.